پایان نامه با کلمات کلیدی عقد نکاح، طلاق رجعی، قانون مدنی، طلاق بائن

دانلود پایان نامه ارشد

فسخ و رجوع نیستند و نمی توان از فسخ رجوع کرد و آن را به حالت سابق خود برگرداند زیرا با فسخ و رجوع عقد به طور کلی زایل شده و از بین می رود و دیگر چیزی وجود ندارد که به حالت سابق خود برگردد گرچه فسخ خود ایقاع است و ایقاع خود عمل حقوقی است اما این دو در برابر هم قرار دارند زیرا عقد ایجاد کننده رابطه حقوقی است و ایقاع از بین برنده عمل حقوقی است و رجوع از این نظر با حق فسخ مشابهت دارد. اما این تنها در عقود و قراردادها به صورت کلی می باشند که بر آن استثنائاتی وارد است و مشمول ذکر قانون است به عنوان مثال در طلاق رجعی گرچه طلاق ایقاع است و باعث انحلال عقد نکاح می شود اما رجوع شوهر باعث زنده شدن مجدد عقد نکاح می شود ، در برابر این استدلال می توان گفت که در طلاق رجعی عقد نکاح کاملا از بین نرفته و زوال کامل آن منوط به انقضای مدت عده است ،اگر نکاح به صورت صدرصدی پایان یافته بود با رجوع چیزی تغییر نمی کرد به همین دلیل طلاق بائن پیش بینی شده که در آن به محض طلاق عقد نکاح کاملا زائل شده و رجوع و فسخ هم در آن اثر نمی کند در حالی که در طلاق رجعی چنین نیست و مکانیزمی شبیه به عقد غیرنافذ دارد یعنی همانطوری که اگر مالک معامله فضولی را تنفیذ کند عقد صحیح می شود در غیر این صورت عقد باطل است در طلاق رجعی هم اگر شوهر در مدت عده رجوع کرد نکاح به قوت خود باقی است در غیر این صورت نکاح به کلی از بین می رود ،البته طلاق رجعی با عقد فضولی از حیث آثار با هم متفاوت اند زیرا در عقد فضولی اگر مالک معامله را رد کرد گویی عقد تشکیل نشده در حالی که در طلاق رجعی در صورت عدم رجوع شوهر عقد نکاح آثار قبلی خود را به جای می گذارد و این به دلیل آن است که فسخ و رجوع و طلاق در نکاح در صورتی می تواند موثر باشد که عقد به طور صحیح واقع شده باشد ،در هر صورت فسخ و رجوع از موارد انحلال عقد هستند مگر اینکه قانون استثنایی ایجاد کرده باشد.
د-هر دو ناظر بر آینده هستند
فسخ و رجوع که باعث انحلال و برهم خوردن عقد می شوند ناظر به آینده هستند و در گذشته اثر نمی کند، بدین توضیح عقدی که به طور صحیح منعقد شده و در حال حیات است ادامه حیات آن را قطع می کند و نمی گذارد به زندگی آینده خود ادامه دهد و تا آن لحظه ای که عقد زنده بوده آثار حقوقی خود را به جای می گذارد و در گذشته اثر نمی کند به عبارتی فسخ و رجوع عطف به ماسبق نمی شوند مگر اینکه خود قانونگدار آن را پیش بینی کرده باشد که در گذشته هم اثر کند که این موضوع به عنوان یک اصل کلی در ماده 4 قانون مدنی پیش بینی شده است ، در این ماده آمده است : اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاده شده باشد.
گفتار دوم: وجوه افتراق
حق فسخ و رجوع گرچه در لغت مرادف هم هستند و به همبن دلیل عرف هم همین برداشت را از آن دارد اما در اصطلاح حقوق با هم تفاوت های کاربردی دارند که به آنها می پردازیم.
الف-قابلیت وراثت
حق فسخ و حق رجوع اصولا مالی بوده و به طور بالقوه دارای منافع و ارزش اقتصادی هستند مثلا حق فسخ موجب انحلال عقد شده و به تبع آن عوضین به جای خود بر می گردند و همین بازگشت عوضین و مالیت داشتن آنها سبب خواهد شد که فسخ در زمره حقوق مالی قرار گیرد ، و در حق رجوع هم وضع به همین منوال است ، به عنوان نمونه در عقد هبه رجوع واهب موجب انحلال عقد و استرداد عین موهوبه می شود و بدیهی است که برگشت و اعاده عین موهوبه به مالکیت واهب سبب مالی شناختن حق رجوع می شود و طبق یک قاعده کلی حقوق مالی به ارث می رسد اما این در مورد رجوع صدق نمی کند مثلا حق رجوع در هبه گرچه مالی است اما با فوت واهب یا متهب به ارث نمی رسد و ماده 805 قانون مدنی به همین موضوع اشاره دارد .28 در طلاق رجعی هم همین مسئله صادق است یعنی چنانچه در طول مدت عده زوج فوت کند حق رجوع به ورثه نمی رسد .29 در حق انتفاع مطلق نیز رجوع قابل توارث نیست زیرا حق انتفاع مطلق جایز بوده و مالک هر وقت بخواهد می تواند از آن رجوع کند و با فوت مالک حق انتفاع منحل شده و حق رجوع دیگر موضوعیت نخواهد داشت . در ماده 44ق.م30 حق رجوع به مالک اختصاص داده شده و توجهی به منتفع نمی کند اما از آنجایی که عقد مزبور جایز است هر یک از طرفین می تواند هر زمان که بخواهد رجوع کند و مانند عقود جایز دیگر به فوت و جنون هر کدام از مالک و منتفع عقد مزبور منحل می گردد .31 در رجوع از اذن تصرف در اموال مشترکه هم حق رجوع قابل وراثت نمی باشد در ماده 588 قانون مدنی32 با رعایت ماده 582 همان قانون33 : بیان می کند هر شریکی می تواند از اذنی که جهت تصرف در حصه مشاعی خود یه شریک دیگر داده رجوع کند اما با فوت هر یک از شرکا من الجمله شریکی که اذن در تصرف داده دیگر اذنی باقی نمی ماند تا قابلیت رجوع داشته و به ارث برسد ، در نتیجه پس از فوت حق رجوع نیز ساقط خواهد شد. علت سقوط حق رجوع بعد از فوت صاحب آن شخصی بودن حق یا شرط ضمنی مباشرت اعمال حق در رجوع است.34 و حقی که مالی نباشد اصولا به ارث نمی رسد و در تشخیص اینکه چه حقی مالی و چه حقی غیر مالی است می توان گفت : به اعتبار اینکه متعلق حق ، مال باشد حق به دو نوع مالی و غیر مالی تقسیم می شود و حق مالی قابل تقویم به پول است اما حق غیر مالی این قابلیت را ندارد.35 به عبارت مفصل تر می توان گفت: حق غیر مالی امتیازی است که غایت آن ، رفع احتیاجات عاطفی و اخلاقی انسان است و موضوع این حق ، حاکم بر روابط غیر مالی بوده که ارزش دادوستد نداشته و به طور مستقیم نیز قابل ارزیابی و تقویم به پول نیست ، مانند حق زوجیت، ولایت، حضانت. این حقوق اگرچه فی نفسه مالیت ندارد و مستقیما قابل تقویم به پول نیستند اما بر بیشتر این حقوق آثار مالی بار است مانند حق زوجیت که از آثار غیر مستقیمی همچون مطالبه نفقه و ارث برخوردار می باشد اما اصل حق را نمی توان وسیله ای برای تحصیل مال قرار داد. حق مالی بر عکس حق غیرمالی به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص پیش بینی شده و همچنین به طور مستقیم قابلیت مبادله و تقویم به پول را دارد مانند حق مالکیت ،حق انتفاع ، حق مستأجر بر منافع عین مستأجره ، حق فسخ. برخی حقوق هم جنبه مالی و هم جنبه غیرمالی دارند مانند حق تألیف ،که از جهت واگذاری حق انتشار اثر به دیگری ،جنبه مالی دارد، ولی از حیث حق اخلاقی نویسنده که در مقابل انتقادهای دیگران نسبت به اثر منتشره به دفاع بر می خیزد و یا از تحریف و تقلید آن جلوگیری می کند جنبه غیرمالی دارد.36
خلاصه آنکه حق رجوع در هیچ یک از انواع مختلف خود ، به فوت صاحب حق به ارث نمی رسد در حالیکه حق فسخ قابل انتقال از طریق ارث می باشد مگر در موارد استثنایی مانند حق فسخ ثالث ،شرایط مباشرت در اجرای حق و خیارات مذکور در عقد نکاح.
ب-منشأ حق
مبدأ و پیدایش هر حقی یا ریشه قانونی و یا قراردادی دارد . صرفنظر از موارد قراردادی که اصولا تابع آزادی و حاکمیت اراده طرفین است مگر در مواردی که با نظم عمومی یا قوانین آمره مغایرت داشته باشد ، حقوقی که هستی خود را از قانون می گیرند انواع مختلفی دارند که قانونگذار برای هر کدام از آنها شرایط و احکام و آثار مخصوص را وضع و پیش بینی نموده است ، به عبارت دیگر شاید بتوان گفت که کلیه حقوق و تکالیف اعم از اینکه ناشی از عمل حقوقی باشند یا واقعه حقوقی ، همگی با مجوز قانون متجلی می گردند و الا نمی توان چنین تعهداتی را به رسمیت شناخت و برای آن ضمانت اجرایی قائل بود مانند حق فسخ و رجوع.
منشاء ایجادی و تولد حق فسخ صرفا منشاء عقدی دارد به بیان دیگر حق فسخ فقط از قرارداد (که عمل حقوقی دو طرفه است) نشأت می گیرد خواه توسط قانون پیش بینی شده باشد مانند خیارات و خواه به اراده طرفین و به استناد ماده 10 قانون مدنی و به صورت شرط ضمن عقد آمده باشد. اما منشاء حق رجوع به دلیل انواعی که دارد دارای تنوع است به عنوان مثال منشاء حق رجوع در هبه ،قرارداد است که به صورت تلویحی در ماده 803 قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته: در رجوع از حق انتفاع مطلق نیز منشاء عقدی وجود دارد اما رجوع شوهر در طلاق رجعی منشاء ایقاعی وجود دارد ،یعنی با انعقاد عقد نکاح حق رجوع ایجاد نمی شود بلکه پس از تحقق طلاق که عمل حقوقی یکطرفه است حق رجوع برای شوهر ایجاد می شود.
رجوع از بذل مهر در طلاق بائن نیز ریشه ایقاعی دارد که در این مورد رجوع زوجه به بذل مهر موجب تبدیل طلاق بائن به رجعی می گردد. (بند 3 ماده 1145 قانون مدنی)37 اما در این نوع از حق رجوع ظاهرا رجوع بیشتر نوعی حق مطالبه است نه عمل حقوقی رجوع ، اما باید گفت بذل فدیه یا عوض به نوعی مفید تملیک زوجه در مقابل طلاق زوج است، بنابراین رجوع به بذل در حقیقت موجب زوال مالکیت زوج نسبت به عوض و فدیه شده و تملیک را به هم می زند و این یعنی اثر قانونی و حقوقی رجوع به بذل ،که آن را در شمار ایقاعات قرار می دهد.38
ج-تفاوت در آثار
حق فسخ و رجوع از حیث آثار هم با هم تفاوت دارند و این تفاوت به دلیل تنوع حق رجوع در ماهیت است یعنی حق رجوع در یک نوع خود اثری مشابه فسخ بجا می گذارد و در نوعی دیگر آثاری متفاوت دیگری دارد. حق فسخ در کلیه موارد مهمترین اثر شاخص آن انحلال عقد است و اولین نتیجه ای که از فسخ بدست می آید انحلال و از هم گسیختن عقد از لحظه اجرای عقد است. اما حق رجوع به دلیل تنوعی که دارد آثار متفاوتی از خود به جا می گذارد مثلا حق رجوع در هبه مشروط به بقای عین موجب انحلال عقد هبه خواهد شد و این اثر مشابه اثر فسخ است که باعث پارگی عقد می شود ولی حق رجوع در طلاق نتیجه ای معکوس می دهد یعنی رجوع از طلاق رجعی موجب از بین رفتن طلاق شده و منجر به انعقاد مجدد عقد نکاح خواهد شد در بند ماده 1145 قانون مدنی مقنن صریحا رجوع از طلاق را باعث وصلت و تحقق عقد نکاح می داند و این یک مورد استثنایی دیگر می باشد زیرا هر عقدی با وجود انشاء و اراده دو طرف منعقد می شود در حالی که در حق رجوع در طلاق رجعی عقد نکاح بواسطه اراده یک طرف (زوج) ایجاد می شود زیرا رجوع ایقاع است و زوج برای رجوع نیازی به اجازه زوجه ندازد و با صرف رجوع خود باعث ایجاد حق نکاح می شود در واقع عمل ایقاعی که نتیجه عقد را می خواهد.
د-تفاوت در قلمرو
حق فسخ در هر عقدی قابل تصور است به جزء خیاراتی که مختص عقد بیع هستند (مجلس، حیوان، تأخیر ثمن) باقی خیارات در کلیه عقود اعم از معین و نامعین ایجاد می گردد و ماده 456 قانون مدنی در همین خصوص اشعار می دارد : “تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازم ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است.” اما حق رجوع در هر عقدی ایجاد نمی شود بلکه عقود خاصی مانند هبه یا عقد انتفاع مطلق ، وجود دارد ، به عبارتی دایره شمول فسخ بسیار وسیع تر و گسترده تر از حق رجوع است و حتی در جایی که از رجوع استفاده می شود می توان از فسخ به جای رجوع استفاده کرد. هر کدام در جای خود به صورت عرفی مورد استفاده قرار می گیرند مثلا برای بر هم زدن وصیت از رجوع استفاده می کنند و نمی گویند موصی وصیت را فسخ کرد اگر هم بگویند نادرست نیست اما به صورت نامتعارف به کار رفته است.
مبحث چهارم: مقایسه فسخ و دیگر اسباب انحلال عقد
گفتار اول: مقایسه فسخ و انفساخ
می دانیم که انحلال ارادی و یک جانبه عمل حقوقی توسط یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث را فسخ گویند در حالی که در انفساخ قرارداد انحلال به صورت قهری و خودبه خود صورت می گیرد. باید بگوییم که قهری بودن انفساخ با ارادی بودن سبب آن منافات ندارد برای مثال چانچه طرفین به انحلال عقد با درج شرط فاسخ در قرارداد توافق نمایند در این صورت به محض تحقق شرط ،انحلال قهری صورت می گیرد و نیازی به اعلام اراده جدید برای اعمال فسخ نیست. هر گاه مبنای انفساخ اراده ی طرفین باشد در این صورت بایستی توجه شود که تنها عقودی قابل انحلال خواهد بود که به اراده طرفین قابلیت انفساخ را داشته باشند. برای مثال در عقد نکاح و وقف که توسط اراده طرفین قابلیت انحلال را ندارند ،انفساخ به اراده طرفین نیز مفهوم نخواهد

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلمات کلیدی قانون مدنی، ضمن عقد، عقد نکاح، بیع بین المللی Next Entries پایان نامه با کلمات کلیدی قانون مدنی، حقوق ایران، نظام حقوقی، انتقال مالکیت