پایان نامه با کلمات کلیدی عقد نکاح، جبران خسارت، مفقودالاثر، حل اختلاف

دانلود پایان نامه ارشد

از ظاهر، آن چيزي است که بر اعتبار آن، دليل اقامه شده باشد؛ مانند بيّنه در موضوعات و کتاب و سنت در احکام407.
برخي از فقهاء، “ظاهر را به معني ظاهر نوعيه استعمال نمودهاند؛ اعم از اينکه، ظاهر شرعأ معتبر يا غيرمعتبر باشد، در جاي ديگر، ظاهر را به معني ظهور شخصي، به اعتبار فرد خاص که امارات مختلف از جمله، قرائن حاليه يا مقاليه به حسب مقامات، مانند عدالت مدعي و وثاقت او ضميمة آن شده است”408.
اصوليين، ظاهر را گاهي در معناي ظاهر الفاظ به کار ميبرند، در اين معني، اين پرسش مطرح ميشود که، آيا لفظ عام، ظهور در عموم دارد؟ آيا لفظي که داراي معاني مجازي و حقيقي است، ظهور در معناي مجازي دارد يا حقيقي؟ در اين معني، در اصطلاح به آن، اصاله الظهور اطلاق ميشود409.
گفته شده، ظاهر به معناي ظني است که از راه امارة قضايي بدست ميآيد410، برخي ديگر از حقوقدانان، بر اين عقيده ايراد گرفتهاند که، امارة قضايي، ايجاد ظّن نميکند و اعتبار آن به خاطر ظّنآور بودنش نيست، بلکه از آن جهت اعتبار دارند که مفيد اطمينان است و علم عادي در درجة ظن نيست، بلکه در درجة علم است (علم عادي) بنابراين، تعارض ميان امارة قضايي و اصل عملي، تعارض ميان دليل و اصل است که هيچکس در تقدم دليل بر اصل شکي ندارد411.
حقوقدان ديگري چنين مينويسد: “…فقهاء فقط امارات قانوني را در مقام تعارض با اصل مقدم ميدانند و فقط ظاهر الفاظ را حجت ميدانند، نه ظاهر حال را، ولي ما معتقديم که امارات قضايي که از آن جمله، ظاهر حال ميباشد نيز، در صورتيکه، قاضي، مفيد ظن قريب به علم يا به قول مرحوم شيخ انصاري “ظن متأخم به علم” باشند، ميتوانند مستند حکم قاضي قرار گيرند و در مقامِ تعارض آنها بر اصل پيروز ميدان باشند، يعني اصل را از حجيت و اعتبار ساقط کنند”412.
برخي از حقوقدانان، رابطة بين اماره و ظاهر را اينگونه بيان ميکنند: “نسبت بين اماره و ظاهر، عموم و خصوصِ مطلق است، هر اماره يک ظاهر است ولي هر ظاهر، اماره نيست. در امارة قانوني، يک ظهور وجود دارد که از غلبه ناشي ميشود، اما در امارات قضايي، ظهوري وجود دارد که از غلبه، نشأت نگرفته است، بلکه، ناشي از تعاون قرائن و به شرايط و اوضاع و احوال است”413.
لازم به ذکر است، امارة قضايي، دليل به معناي واقعي محسوب نميشود و در مرتبة بعد از دلايلي مانند سند و اقرار و شهادت، قرار دارد، لذا اعتبار امارات قضايي از اين لحاظ است که براي قاضي، ظن به واقع ايجاد ميکند، به عبارت ديگر، همانگونه که گفتهاند: “امارات قضايي، با عث ميشود که قاضي از امر معلومي به صورت ظني، پي به امر مجهولي ميبرد”414.
بنابراين، امارات قضايي، يک دليل ظني محسوب ميشود و ظاهر منحصر در اماره قضايي نيست، بلکه، امارات قضايي به عنوان مصداقي از ظاهر تلقي ميشود.
برخي از فقها بر اين اعتقادند: اوضاع و احوالي که از عرف و عادت، شيوع و غلبه، ظاهر حال و قرائن حاصل ميشود، “ظاهر” ناميده ميشود415.
ظاهري که موردنظر ما است، همين تعريف اخير است، ظاهري که نه در زمرة امارة قانوني است و نه از اقسام امارة قضايي، به عبارت ديگر، ظاهري که مبناي آن اوضاع و احوال و غلبه است و موجب ظن به واقع ميگردد، به بيان ديگر، “مقصود از ظاهر، آن شواهد، قرائن و اوضاع و احوالي است که براي شخص ايجاد گمان ميکند، گماني که در حد اطمينان نيست، ظاهر هرچند که گاهي از امارات قضايي، به حساب ميآيد، ولي از اماراتي نيست که در فقه، حجيت آن ثابت شده باشد، اگر چنين بود، در تعارض با اصل، همواره مقدم بر اصل بود…”416.
بند دوم: تعارض ظاهر با اصل
در قوانين موجود و همچنين در کتب علماي حقوق، معيار مشخص و ثابتي براي ترجيح ظاهر بر اصل يا تقدم اصل بر ظاهر، وجود ندارد، بلکه، بحث تعارض ظاهر با اصل، از جمله مباحثي است که به شدت، محل اختلاف است، به نحوي که، برخي از فقهاء و حقوقدانان، مواردي را ذکر کردهاند که، ظاهر بر اصل مقدم است و متقابلأ علماي ديگري، مصاديقي را جهت تقدمِ اصل بر ظاهر مورد اشاره و استناد قرار دادهاند که در ادامه آن را ذکر ميکنيم.
در جريان دادرسي، هميشه دسترسي به ادلهاي چون، اقرار و سند کتبي، شهادت و… امکانپذير نيست، و دادرس در مقام تميز حق با فروضي مواجه ميشود که محل جريان اصل و ظاهر است، با توجه به حجيت هر دو در برخي موارد، اصل بيانکنندة يک مطلب و ظاهر مبيّن مطلب مخالف آن است؛ حال سؤال اين است که در اينگونه موارد، دادرس بايد کدام يک را بر ديگري رجحان دهد؟ به عبارت ديگر، اصل مقدم است يا ظاهر؟
با توجه به عدم وجود چنين نصي در اين زمينه و همچنين، وارد نشدن حقوقدانان به صورت مبسوط در اين مسأله، ميتوان گفت: به اين علت که تحقيق و پژوهش در اين موضوع، اندک بوده و عليرغم تلاش و کوشش حقوقدانان در عرصة فقه و حقوق مدني، متأسفانه، نظر غالبي در اين بحث وجود ندارد و کاوش در مسألة تعارض ظاهر و اصل، همچنان جاي بحث دارد، لذا ابتدا به مصاديقي که در آن گفته شده ظاهر بر اصل مقدم است، ميپردازيم، سپس به چند نمونه که اصل بر ظاهر مقدم است، اشاره ميکنيم و در نهايت، به نتيجهگيري در اين زمينه خواهيم پرداخت.
اکنون به مصاديقي که از تقدم ظاهر بر اصل نام برده شده است، اشاره ميکنيم:
الف: تلف مال مورد وديعه
اگر مال مورد وديعه تلف شود و مالک مدعي شود که امين به علت تقصير در تلف مال، ضامن است و امين منکر شود و مدعي تلف مال بدون تقصير شود، در اينجا، مقتضاي اصل و ظاهر با يکديگر تعارض دارد، به نحوي که، مقتضاي اصل عدم مواظبت و احتياط لازم از جانب امين است که امين را ضامن جبران خسارت مالک ميکند، ولي ظاهر حال در باب امانت اين است که امين خيانت نميکند، زيرا اشخاص، مال خود را بعد از تجربه و اعتماد، به دست کسي ميدهند که امين است و غالبأ امين خيانت نميکند، اين ظاهر به نفع امين است417.
بنابراين، ظاهر بر اصل مقدم است، زيرا که در اکثر موارد (غالبأ) امين وصف امانتداري را دارد و اهل خيانت نيست، پس به علت اين ظاهر (امانتداري) امين، ضامن نيست.
ب: سکوت دختر باکره در ازدواج
در اينکه، آيا سکوت دختر باکره در مراسم خواستگاري، دلالت بر رضايت او به عقد نکاح دارد يا آنکه سکوت محض، حاکي از عدم رضايت او به ازدواح است، دو جبنه دارد، اصل بر عدم رضايت دختر به عقد نکاح است، اما ظاهر و عرف و عادت بر رضايت او دلالت دارد، در توجيه رضايت دختر باکره به عقد نکاح به وسيلة سکوت گفته شده است: حياء دختر باکره مانع نطق او ميشود و اوضاع و احوال بر اين دلالت دارد که سکوت، نشانة رضايت است418، لذا ظاهر بر اصل مقدم است.
پ: پرداخت نفقه
در صورتيکه، زوجه دعواي الزام به پرداخت نفقه عليه شوهر خويش اقامه نمايد و در دادخواستِ تقديمي، مدعي عدم انفاق از جانب همسرش شود در حاليکه، با همسرش در منزل مشترکي زندگي ميکنند، و شوهر منکر ادعاي زن گردد و مدعي شود نفقة همسر را پرداخت نموده است، در اينحالت، اصل دين محرز، اما تأديه آن مردّد است، لذا از يک سو، مادة 198 ق.آ.د.م اصل بقاء دين را استصحاب ميکند و مقرر ميدارد: “در صورتيکه، حق يا ديني بر عهدة کسي ثابت شده، اصل بقاي آن است، مگر اينکه، خلاف آن ثابت شود”، از سوي ديگر، ظاهر حال، اقتضاء ميکند که از آنجاييکه زن و شوهر در يک منزل مشترک زندگي ميکنند و معقول به نظر نميرسد هيچ مردي در قبال پرداخت نفقه، از همسرش رسيد بگيرد يا در حضور شاهد، نفقه را پرداخت نمايد، و همچنين، از اوضاع و احوال بر ميآيد که زن در منزل به امور خانهداري مشغول بوده و شوهر در حال کار و کسب درآمد بوده است و اينکه زن تاکنون اعتراضي نکرده، ظهور در پرداختِ هزينههاي زندگيِ مشترک، توسط شوهر دارد، پس با توجه به اين مجموعه قرائن، ظّن غالب بر اين است که زوج، نفقة زوجه و هزينة زندگي مشترک را تأمين نموده است.
در اين خصوص، دو نظر وجود دارد:
اول: اصل بر ظاهر مقدم است، زيرا، وجود دين محرز است و شوهر بايد جهت عدم پرداخت دين، ثابت نمايد که دين خود به همسر را پرداخت نموده است، زيرا اصل عدم پرداخت است.
دوم: ظاهر بر اصل مقدم است، اگرچه، علم به اصل دين يقيني است، اما با توجه به مجموعه قرائني که در بالا ذکر شد و اوضاع و احوال موجود (معقول نيست زن و شوهر در يک منزل مشترک زندگي کنند و شوهر نان بخورد اما به زن ندهد يا خود لباس بپوشد اما پوشاک زن را تأمين نکند و…) ظاهر حال از پرداخت نفقه حکايت ميکند، حق اين است که نظر دوم مورد قبول واقع شود. اکنون به مصاديق اصل بر ظاهر که در کتب فقهي و نوشتههاي حقوقي آمده، ميپردازيم:
الف: صحت بيع
شخصي که اکثر معاملات او فاسد است، در صحت و فساد معاملة او ترديد است، ظاهر اقتضاء ميکند که، معاملات چنين شخصي فاسد است، زيرا فساد معاملات وي مبتني بر غلبه است، در حاليکه اصل بر صحت معاملات است و مادة 223 ق.م مقرر ميدارد: “هر معامله که واقع شده باشد، محمول بر صحت است، مگر اينکه فساد آن معلوم شود”، پس در اين فرض اصل بر ظاهر مقدم است، بنابراين معامله صحيح است.
ب: ترديد در حيات مفقودالاثر
در فرضي که شخصي به جنگ رفته و در منطقهاي اسکان داشته که در آن، بمباران زيادي صورت گرفته است و مدت زيادي از زمان جنگ گذشته، اما اثري از آن شخص يافت نميشود، اکنون، با توجه به ظاهر حال و قرائن موجود، بايد شخص را کشته يا مرده فرض کرد، در حاليکه، اصل، بقاي حيات شخص است، لذا بنابر اصل استصحاب، فرد را زنده فرض ميکنيم، مگر اينکه مرگ او ثابت شود، اين به معني تقدم اصل بر ظاهر است.

پ: اختلاف ميان محيل و محالعليه
در صورتيکه، محالعليه بعد از قبول حواله و پرداخت وجه آن به محتال، جهت استرداد آنچه پرداخته، به محيل رجوع نمايد و محيل مدعي شود، تو به علت اينکه به من مديون بودي، دين خود را پرداخت نمودي و محالعليه منکر مديونيت خود در برابر محيل شود، در اينصورت بنا بر اصل برائت محالعليه، محيل مديون است، در حاليکه، ظاهر حال اقتضاء ميکند، محالعليه مديون محيل بوده است، و اصل بر ظاهر مقدم است، زيرا در مادة 727 ق.م مقرر داشته است: “براي صحت حواله، لازم نيست که محالعليه مديون محيل باشد…”، پس قانونگذار دين محالعليه را در تمامي موارد نپذيرفته است، بنابراين مواردي وجود دارد که محالعليه در برابر محيل بريالذمه است.
نتيجه
در مسألة تعارض ظاهر با اصل، نظر مشهور اين است که، ظاهر بر اصل مقدم است، البته، بسياري از فقهاء به ظاهري که مورد تأييد شارع باشد، اعتماد ميکند، بدين معنا که، ظاهري که مبتني بر احاديث و روايات باشد، حجيت دارد و بر اصل مقدم است، اما چنانچه، ظاهر مبتني بر غلبه، عرف و عادت و اوضاع و احوال باشد، مشهور فقها به آن اعتنا نميکنند و اصل را بر آن مقدم ميدارند.
در پيرو همين ديدگاه، برخي از حقوقدانان، در بحث تعارض ظاهر با اصل، بر اين اعتقادند که، چنانچه، ظاهر از ادلهي مشهور شرعيه يا امارات منصوب از جانب شارع باشد، مانند؛ خبر واحد، شهادت و اقرار، چنين ظاهري بر اصل مقدم است، اما اگر، ظاهري باشد که مبتني بر شيوع و غلبه، عرف و عادت، قرائن و شواهد و… است، ظاهر حال است که اگر، چنين ظاهري به اجماع يا روايت، بر اصل مقدم باشد يا دادرس و فقيه، از اين ظاهرحال، علم و اطمينان نسبي حاصل نمود، به واسطة کشف علم عادي، بر اصل مقدم است، اما اگر از ظاهر حال، علمي حاصل نشود و تنها، ظّن صرف استنباط گردد، با استناد به اصل عدم حجيت ظن، چنين ظني نميتواند جانشين قطع باشد، فقط ظني ميتواند جانشين قطع شود و معتبر تلقي گردد که مورد تأييد شارع باشد، پس ظن حاصل از ظاهر حال بدون دليل شرعي حجيت ندارد، لذا اصل بر ظاهر حال مقدم است، مگر اينکه حجيت ظاهر ثابت گردد419.
برخي ديگر، در تعارض ظاهر با اصل چنين نتيجه گرفتهاند: “… در تمامي مواردي که دليل قطعي بر موضوعي وجود نداشته باشد و نوبت به دو دليل ظني (ظاهر و اصل) ميرسد که اين دو دليل نيز با هم تعارض دارند، بايد ديد کدام يک بر ديگري مقدم است، زيرا که همة دلايل بر مدلول خود ظهور دارند و اين ظهور جنبة شخصي دارد و نميتوان به طور قاطع گفت: ظاهر بر اصل همواره مقدم است يا

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلمات کلیدی شهادت شهود، حل و فصل اختلافات Next Entries منبع پایان نامه درمورد جامعه آماری، جمع آوری اطلاعات، پرسش نامه، روش پژوهش