پایان نامه با کلمات کلیدی ضمن عقد، قانون مدنی، تعهدات قراردادی، قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه ارشد

در خصوص امکان تأسیس حق فسخ ارائه گردیده اند می پردازیم. این نظریات مورد توسل حقوقدانان در خصوص فسخ قرارداد در صورت تخلف در تعهد اصلی بوده اند که به ترتیب مورد بررسی قرار می گیرند.
الف-استناد به شروط ضمن عقد
در این نظریه تلاش می شود که تا استناد به ضمانت اجراهای مقرر در مورد شروط بویژه شرط فعل در مورد تخلف از انجام تعهد اصلی هم رویه ای مطابق رویه مقرره در مورد شروط اعمال گردد. بر این اساس گفته می شود که قانونگذار در مورد تعهدات فرعی (شروط ضمن عقد) ضمانت اجراهایی را مشخص کرده است که به هنگام تخلف از آنها مورد اجرا قرار می گیرد. با توجه به اینکه تعهدات فرعی تابع و پیرو تعهدات اصلی می باشند بنابراین باید معتقد شویم که این ضمانت اجراها در مورد تعهدات اصلی که قانونگذار در مورد آنها به طور خاص ضمانت اجرای مقرر نکرده است ،به طریق اولی مورد عمل خواهند بود. وقتی که در تخلف از شرطی که نسبت به تخلف از تعهد اصلی در درجه پایین تری قرار دارد قانونگذار حق الزام متعهد به انجام شرط را مقرر می دارد و در صورت عدم امکان اجبار و تعذر اجرای آن توسط شخص دیگر حق فسخ عقد اصلی را به مشروط له می دهد بدیهی است که این حق در مورد تعهدات اصلی که در انعقاد قرارداد، نقش اساسی داشته اند باید به رسمیت شناخته شوند. (مواد 237 تا 239 قانون مدنی) بنابراین در موردی که شخص مال خود را به دیگری می فروشد یا ملک خود را به اجاره می دهد و طرف مقابل به تعهد اصلی خود در این عقود وفا نمی کند.
علاوه بر ضمانت اجراهایی که در هر مورد برای فروشنده و مالک شناخته شده مثل خیار تأخیر ثمن و درخواست اجبار (مواد 402 و 476 قانون مدنی) ،فروشنده و مالک خواهد توانست به ضمانت اجراهای مقرر در مورد شروط ضمن عقد متوسل شده و از این طریق نیز در مقام جلوگیری از ورود ضرر و زیان بر آید. معمولا توسل به ضمانت اجراهای مقرر در مورد شروط ضمن عقد در مورد تعهدات اصلی نیز مورد استفاده و توجه نویسندگان حقوقی بوده است.262
بنابراین طبق تئوری شروط ضمن عقد در صورتی که یکی از طرفین از انجام تعهد اصلی خود امتناع کند با استفاده از وحدت ملاک حکم قانونگذار در مورد شروط ضمن عقد، در خصوص تعهدات اصلی نیز اقدام خواهیم کرد. ولی برخی از نویسندگان حقوقی خواسته اند در نظریه تعهدات اصلی ناشی از عقد را نیز به عنوان تعهدات ناشی از شروط ضمن عقد تفسیر کنند به موجب این نظر در قراردادهای معوض معامله بر اساس یک شرط ضمنی شکل می گیرد که مقرر می دارد هر متعهد باید تعهد خود را انجام دهد. حال اگر یکی از طرفین از انجام تعهد خود امتناع کرد طرف دیگر می تواند اجبار متعهد را درخواست کند و اگر اجبار او ممکن نباشد به استناد خیار تخلف از شرط ضمنی معامله را فسخ کند.263 این استدلال این اشکال را دارد که شروط اعم از صریح یا ضمنی در صورتی جزء عقد قرار می گیرند و منشاء اثر واقع می شوند که در تراضی و توافق طرفین داخل شوند به عبارت دیگر تردیدی در مورد اینکه در قلمرو قصد مشترک طرفین قرار گرفته اند نداشته باشیم در حالی که ممکن است ورود شرطی در قلمرو قصد مشترک مورد اختلاف باشد و در بعضی قراردادها ثبات این امر که فلان تعهد مورد توجه طرفین ولو به صورت ضمنی بوده، بسیار مشکل خواهد بود264 .در حالی که در مورد استفاده از وحدت ملاک شروط ضمن عقد در مورد تعهدات اصلی بوسیله مفهوم اولویت این مناقشه و اختلاف را نخواهیم داشت.
در خصوص این نظریه باید بگوییم که این نظریه حق فسخ قرارداد را در صورت تخلف در تعهد اصلی به طور مستقیم ارائه نمی دهد بلکه در مرحله اول حق اجبار متعهد و الزام او به انجام تعهد را مقرر می دارد و چنانچه الزام او متعذر بوده و اجرای تعهد توسط شخص دیگر ممکن نباشد حق فسخ می دهد که همچنانکه قبلا نیز گفته شد این نحو مقابله با عهد شکنی در برخی موارد نتیجه مطلوب را نمی دهد و موجبات اجرای قراردادی را فراهم می آورد که با آنچه متعهد از آن انتظار داشته ،کاملا متفاوت است به عبارت دیگر در خیلی از موارد الزام متعهد به اجرای تعهد جبران ضرر وارده به طرف بی تقصیر را میسر نمی سازد و در این هنگام است که باید بگوییم هدفی که قانونگذار از مقرر کردن الزام متعهد به اجرای تعهد مدنظر داشته، محقق نشده است. و آیا در این صورت می توان گفت که قاعده لاضرر به رسالت اصلی خود نائل شده است. اجرای مفاد حدیث لاضرر و لاضرر فی الاسلام که بر اساس آن لزوم قرارداد برداشته می شود تا ضرری وارد نگردد یا ضرری جبران نشده باقی نماند،265 در برخی موارد جزء با دادن حق فسخ برای طرف مقابل ممکن نمی باشد و اصرار به اجبار متعهد نیز آنگونه که مراد شارع و قانونگذار بوده از طرف دیگر رفع ضرر نمی کند. بنابراین توسل به شروط ضمن عقد چون این امکان را فراهم نمی آورد که به طور مستقیم در صورت تخلف در تعهد اصلی حق فسخ برای طرف متضرر بوجود آید و در نتیجه از طرف متضرر به نحو مناسب جبران خسارت به عمل نمی آید از این رو برای حمایت از طرف بی تقصیر کافی به نظر نمی رسد از طرف دیگر توسل به آن در برخی فروض موجب می گردد که بخشی از ضرر وارده به طرف بی تقصیر بدون جبران بماند که این امر نیز با مفاد قاعده لاضرر در تضاد می باشد.
ب-توسل به عرف و عادت
در این نظر به عرف و عادت استناد می شود تا از این طریق راهی برای مقابله با عهدشکنی یک طرف قرارداد به نفع طرف دیگر ایجاد شود. مبنای این نظر ماده 225 قانون مدنی است. به موجب این ماده :«متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است.»
از دیدگاه عرفی قراردادهای معوض متضمن دو دسته تعهدات متقابل است که طرفین در مقابل هم به عهده می گیرند تعهد ضمنی هر طرف به انجام تعهد چنان از دیدگاه عرفی مسجل است که به منزله ذکر در عقد بوده و عقد بدون تصریح هم منصرف به آن است.266 از این رو لازم نیست التزام متعهد به انجام تعهد صریحا در قرارداد ذکر شود تا در صورت تخلف بتوان با استناد به خیار تخلف از شرط قرارداد را فسخ کرد بلکه متعارف بودن آن التزام از دیدگاه عرفی مثل این است که التزام مذکور صراحتا در عقد آمده باشد. بنابراین همچنانکه تخلف از شروط مصرح در عقد موجب ایجاد حق فسخ برای مشروط له می گردند تخلف از شروطی که در عقد به آنها تصریح نشده ولی به موجب عرف و عادت عقد به آنها منصرف است و نیز موجب حق فسخ برای مشروط له خواهند بود.267
همچنانکه در مورد تئوری شروط ضمن عقد گفته شد تئوری مذکور و این تئوری به طور مستقیم در صورت تخلف در تعهد اصلی حق فسخ نمی دهند بلکه بر اساس هر دو نظریه ابتدا الزام متعهد در صورت تعذر اجبار، اجرای تعهد بوسیله دیگری مقرر گردیده و حق فسخ در مرحله ای داده می شود که اجبار متعذر بوده و انجام تعهد از ناحیه دیگری ممکن نباشد و همچنانکه گفته شد در برخی موارد اجبار متعهد یا انجام تعهد توسط دیگری هر چند موجب اجرای قرارداد می شوند ولی هدفی که مبنای ایجاد آن قواعد بوده ،را محقق نمی کند، به عبارت دیگر جبران خسارت در برخی موارد به نحوی که با به رسمیت شناخته شدن حق فسخ برای طرف بی تقصیر به عمل می آید با اجبار متعهد یا الزام دیگری محقق نمی شود و به عبارت دیگر هدفی که مدنظر شارع و قانونگذار از قراردادن اجراهای فوق برای جبران ضرر طرف دیگر بوده ،با فسخ قرارداد است که به صورت مناسب تأمین می شود نه استفاده از شیوه های دیگر. بنابراین باید به دنبال مبنایی بوده که این حق (فسخ) را به طور مستقیم به طرف دیگر ارائه کند، نه در مرحله دوم و سوم. بنابراین اشکال وارد به این نظریه این است که وقتی که نقض شروط مصرح در قرارداد که به مراتب از نظر وضوح قوی تر از شروط عرفی می باشند مستقیما حق فسخ را نمی دهد بلکه اول اجبار طرف را مقرر می دارد و در صورت تعذر اجبار و عدم امکان اجرای شرط توسط دیگری در مرتبه دوم حق فسخ را مقرر می دارد. نقض شروط عرفی نیز که در عقد تصریح نگردیده و به اعتبار عرف به عنوان شرط قرارداد مطرح بوده اند، حق فسخ مستقیم قرارداد را نخواهند داد.

گفتار سوم: نظریه اقاله قرارداد
به موجب این نظر چنین استدلال شده است که عمل به شرط تکلیفی است که در نتیجه عقد و به موجب شرط بر مشروط علیه لازم گردیده است بنابراین اگر مشروط علیه از انجام آن امتناع کند مشروط له در این صورت اگر بنا را بر وفای به عقد بگذارد می تواند مشروط علیه را به انجام مورد شرط اجبار کند اما اگر مشروط له بخواهد به دلیل خودداری مشروط علیه از وفای به عقد همراه با شرط، از عقد اجتناب کند در این صورت او نیز خواهد توانست که از اجرای عقد خودداری کند در نتیجه این امر همچون اقاله عقد از سوی متعاقدین است که با تراضی هر دو آنها صورت می گیرد.268
در این نظریه مشروط علیه ملتزم به اجرای قرارداد همراه با شرط شده است و وقتی از اجرای قرارداد امتناع می کند مشروط له نیز از اجرای تعهد قراردادی خود امتناع می کند در نتیجه هر دو راضی به عدم اجرای عقد هستند از این رو مثل این خواهد بود که بگوییم : مشروط علیه با عدم اجرای تعهد قراردادی خود عدم رضایت خویش را نسبت به قرارداد اعلام نموده است. بنابراین عدم اجرای تعهد تلویحا اعلام اراده مبنی بر عدم رضایت به قرارداد تلقی می گردد و طرف مقابل نیز با امتناع از تعهد قرارداد خود عدم رضایت خود را نسبت به قرارداد اعلام می کند و در نتیجه این امر همچون اقاله ای است که طرفین با رضایت خود آنچه را که بوجود آورده اند از بین می برند.
مشروط علیه به موجب قراردادی که در آن شرطی به نفع طرف مقابل شده است اموری را به عهده گرفته است، حال که متعهد به تعهدات قراردادی خود اقدام نمی کند و آنچه را که به موجب قرارداد متعهد شده انجام نمی دهد معلوم می شود که او به قرارداد راضی نیست و امتناع او از انجام تعهداتش، نشانگر این عدم رضایت است. در مقابل مشروط له نیز که در مقابل مشروط علیه متخلف قرار گرفته، راضی به ارائه اجرای قرارداد نیست بنابر این هیچ کدام از طرفین حاظر به اجرای قرارداد نیستند و عدم رضایت از سوی هر دو طرف نشانگر این امر است که هر دو طرف در مورد این امر که قرارداد اجرا نشود موافق می باشند و مثل آن است که طرفین با توافق قرارداد ایجاد شده را بر هم بزنند. از این رو این امر در حکم اقاله است حتی با توجه به قانون مدنی شاید پیشتر رفت و گفت که این امر از اینکه به منزله اقاله باشد هم فراتر بوده و بلکه خود اقاله است. چرا که طبق ماده 248 قانون مدنی «اقاله به هر لفظ یا فعلی واقع می شود که دلالت بر به هم زدن معامله می کند.» و بنابراین اقدام متعهد به ترک وظیفه ی قراردادی و متقابلا اقدام طرف مقابل به عدم اجرای قراردادی که طرف متخلف از انجام آن امتناع کرده، اقالع قرارداد است بنابراین در این فرض تفاسخ بین طرفین محقق و در نتیجه عقد منحل می گردد.
در مورد تعهدات اصلی حاصل از عقد نیز استدلال مذکور به طریق اولی موجب انحلال عقد یا قرارداد خواهد بود، چرا که گفتیم که مشروط علیه با عدم اجرای شرط نارضایتی خود را نسبت به قرارداد نشان می دهد و نقض مورد شرط فعلی است که بی میلی و نارضایتی مشروط علبه از آن استنباط می شود، حال اگر نقض مورد شرط که یک تعهد فرعی بوده و از اهمیت کمتری نسبت به تعهد اصلی برخوردار می باشد به منزله نارضایتی نسبت به قرارداد تلقی می گردد عدم اجرای تعهد اصلی به طریق اولی و با وضوح بیشتری به بی میلی بر قرارداد اشاره خواهد داشت. از این رو تخلف در تعهد اصلی را باید با وضوح بیشتری نارضایتی به معامله تلقی کرد و آن را اعلام ضمنی عدم رضایت نسبت به قرارداد دانست. از طرف دیگر وقتی متعهدله در قرارداد با عدم اجرای تعهد اصلی توسط طرف مقابل روبه رو می شود می تواند رفتاری همانند رفتار متعهد به عمل آورد یعنی او نیز به آنچه که به موجب قرارداد به عهده گرفته است عمل نکند در این صورت عدم اجرای تعهدات قراردادی از ناحیه او نیز نشانگر این است که وی رغبتی به اجرای تعهدات قراردادی ندارد و نارضایتی خود نسبت به قرارداد را از طریق عدم اهرای آن مشخص می سازد و این عدم اجرا از ناحیه او نیز با عدم اجرا از ناحیه

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلمات کلیدی بیع بین المللی، قاعده لاضرر، مقررات بین المللی، حقوق تجارت Next Entries پایان نامه با کلمات کلیدی بنای عقلا، ترک فعل، تعهدات قراردادی، حقوق ایران