پایان نامه با کلمات کلیدی شخص ثالث، حقوق فرانسه

دانلود پایان نامه ارشد

ميشود، و پرداخت در قالب اين عقود صورت ميگيرد، که نهايتأ، موجب برائت ذمهي مديون ميشود، اشاره ميکنيم، همچنين عناوينِ قبض و اقباض يا تسليم و تسلّم، که نوعي ايفاي تعهّد و پرداخت و از مصاديق اجراي تعهّد ميباشند، با رعايت اختصار بررسي ميشود.

الف: حواله و ضمان
حواله که در قانون مدني در قالب يک عقد معيّن، موجب انتقال دين و در قانون تجارت در بخش اسناد تجاري مطرح گرديده است، به عنوان ابزاري مناسب، جهت پرداخت ديون و وصول مطالبات در تسهيل مبادلات تجاري و ايمني در پرداختها، نقش مؤثري را ايفاء ميکند.
در عمدهترين معاملات تجاري (بيع)، اينکه، ثمنِ معامله به صورت نقد تسليم و تسلّم نشود، و حواله به عنوان وسيلة پرداخت، مورد استفاده قرار گيرد، امري معمول و رايج بوده، اگرچه، امروزه چک به حد قابل توجهي، نقش آن را برعهده گرفته، اما هنوز هم معاملات برواتي و صدور حوالجات، نقش مؤثري را در معاملات بانکي ايفاء ميکند.
در حقوق اسلام، از تاريخ ابتداي فقه، موضوع انتقال دين و انتقال طلب، يک موضوع شناخته شده بود، و فقها در قالبِ عقد ضمان و حواله، آثار و احکام آن را بيان ميکردند، حواله و ضمان، از نظر انتقال دين، با هم شباهت کامل دارند،‌ ضمان سبب انتقال دين از ذمهي مديون (مضمونعنه) به ذمهي شخص ثالث ميشود، همچنين، حواله نيز، باعث انتقال دين از ذمهي مديون75 (محيل) به ذمهي ثالث (محالعليه) است، به موجب عقد حواله، طلب از ذمهي مديون (محيل) به ذمهي شخص ثالث (محالعليه) منتقل ميگردد (م 724 ق.م)76، البته لازم به ذکر است که، اين انتقال طلب77 و تغيّير در شخصيتِ مديون، بايد با رضايت و موافقت طلبکار (محتال) باشد.
بيشتر فقهاء، عقد ضمان را چنين تعريف کردهاند: “الضمانُ عقدُ شرع للتعهد بمال أو نفسٍ”78 ، همچنين در فقه، عقد ضمان به معناي عام داراي معناي عام است که شامل عقد ضمان به معني اخص، حواله و کفالت نيز ميشود، ضمان به معني اخص، معناي حقيقي ضمان است، اما حواله و کفالت معناي مجازي آن است، لذا هرگاه عقد ضمان به طور مطلق و بدون هيچ قرينهاي بهکار رود، مقصود عقد ضمان به معني اخص است، و ارادة عقد حواله و کفالت بايد به وسيلة قرينهاي روشن گردد79.
در مورد عقد ضمان، مادة‌ 684 ق.م مقرر داشته: ” عقد ضمان، عبارت است از اينکه، شخصي، مالي را که بر ذمة ديگري است، به عهده بگيرد، متعهّد را ضامن، طرف ديگر را مضمونله و شخص ثالث را مضمونعنه يا مديون اصلي ميگويند”، همانطوري که از ظاهر ماده، مشخص است، قانونگذار، ضمان از دين را مورد اشاره قرار داده است، که اين همان انتقال دين است، يعني با تشکيل عقد ضمان، ذمة مديون در برابر داين آزاد و به جاي آن، ذمة ضامن مشغول ميشود، البته مالِ موضوعِ ضمانت، بايد مال کلي (در ذمه مديون) و قابل ايفاء به وسيلة ديگري باشد80.
در خصوص آثار عقد ضمان، هدف از انعقاد اين عقد و چگونگي روابط افراد تشکيل دهندة آن، ميان دکترين حقوق و قوانين کشورها، اختلاف نظر وجود دارد.
برخي از علماي حقوق و قانونگذاران معتقدند: هدف از عقد ضمان، اين است که مديون، از پرداخت دين خود بري شود، و ذمة مديون به ذمة ضامن منتقل گردد، در واقع، هدف، احسان و ياري براي مديون باشد، به عبارت ديگر، عقد ضمان مبتني بر ارفاق و دستگيري از بدهکار ناتواني است که تمکّن پرداخت دين خود را ندارد و ضامن با موافقتِ طلبکار ميپذيرد که دين مديون را بر عهده گيرد و آن را ايفاء نمايد که در نتيجة آن مديون بري شود و به سقوط تعهد منجر شود.
اين عقيده بيشتر در قوانين و حقوقي ديده ميشود که، حقوق آنها با مذهب و اخلاق پيوند و همبستگي دارد، حقوقي که مذهب و اعتقاد، ريشة آن را تشکيل ميدهد، بيش از آنکه به حمايت از تعهّدهاي حقوقي، سرمايه هاي دنيوي و وثيقة هاي دين توجه داشته باشد، در انديشة احسان و اخلاق و ياري رساندن به بدهکار بيبضاعت و تحصيل برائت ذمة اوست، که بتواند از فشارهاي طلبکار و قانون رها شود، نه تضمين براي طلبکار.
فقه اماميه از اين ديدگاه طرفداري ميکند، و فقها معتقدند: در اثر عقد ضمان، ذمة مديون به ذمة ضامن منتقل ميشود و مديون بري ميگردد، به جاي آن ضامن، در برابر طلبکار، متعهّد به پرداخت دين ميشود، برخي روايات وجود دارد که نشان ميدهد، در زمان پيامبر(ص) مقصود از ضمان دين، اين بوده که مديون در برابر طلبکار بري شود و ضامن عهدهدار پرداخت دين مديون گردد81.
برخي از حقوقدانان و سيستمهاي حقوقي ديگر معتقدند: هدف طلبکار از انعقاد عقد ضمان اين است که بتواند، راحتتر به طلب خويش دست يابد و براي طلب خود وثيقهاي به دست آورد، و در برابر مديون اعسار بيپناه نماند، اين امر مستلزم اين است که، ذمة مديون به همراه ذمة ضامن مشغول باشد، به عبارت ديگر، طلبکار با اين تصور که شخص ثالثي در کنار مديون و با مديون عهدهدار پرداخت طلب ميشوند، به انعقاد عقد ضمان راضي ميشود، پس اگر نتيجة عقد ضمان را مبرا بودن ذمة مديون بدانيم، طلبکار به هدف غايي خود نميرسد، در فقه عامه و حقوق فرانسه و ساير کشورهاي اروپايي، عقد ضمان موجب انضمام ذمة ضامن به ذمة مضمونعنه، در برابر ذمة طلبکار يا مضمونله ميباشد و پس از انعقاد عقد ضمان، ضامن و مديون اصلي نسبت به پرداخت دين مسئووليت تضامني دارند و طلبکار ميتواند براي دريافت تمام طلب خود به هرکدام که مايل است به نحو مساوي يا متفاوت به آنها رجوع نمايد82 .
عقد ضمان ميان ضامن و مضمون له منعقد ميشود و نيازي به رضايت مديون نيست83، در حقوق ما، اگرچه اثر ابتدايي و طبيعي انتقال دين است، نه تبديل تعهّد، زيرا که تضمينات دين، تا ايفاي آن باقي خواهد ماند، اما ذات و جوهر عقد ضمان نيست، اما تراضي دو طرف، ميتواند ضمان را به صورت وثيقة اعتباري تبديل کند يا ضامن ميتواند شرط کند که طلبکار ابتدا، بايد به مديون مراجعه نمايد و در صورت عدم دريافت طلب خود، رجوع کند، زيرا که مادة 698 ق.م ضمان مطلق را بيان ميکند و يک قاعدة تکميلي است، طرفين ميتوانند خلاف آن تراضي نمايند.
با توجه به مقرّرات ضمان (مواد 698 و 710 ق.م) و آثار عقد ضمان، به صرف تشکيل عقد ضمان، ذمة مضمونعنه در برابر مضمونله بري ميشود و اين وضعيت نسبت به مديون اصلي در حکم وفاي به عهد و موجب سقوط تعهد است.
همانطور که گفتيم، در حواله، طلب از ذمة مديون (محيل) به ذمة ثالث (محال عليه) منتقل ميشود، منتها، اين انتقال طلب، بايد با موافقت طلبکار صورت گيرد، زيرا که، در مادة 725 ق.م آمده است: “حواله محقق نميشود مگر با رضاي محتال و قبول محال عليه”، در صورت تحقق حواله و قبول محال عليه، انتقال طلب صورت ميگيرد و ذمة مديون اصلي بري ميشود، اين برائت ذمه به حکم مواد710 ق.م84 و 730ق.م85 در حکم برائت حاصل از اداي دين است بنابراين، “حواله به عنوان وسيلة پرداخت (انتقال دين) نوعي وفاي به عهد و انتقال دين سبب آن است”86، از آنجاييکه، انتقال طلب، نيازمند توافق طلبکار است و ارادة او رکن تحقق حواله محسوب ميشود؛ پس “عقد” به حساب ميآيد و همانند عقد ضمان، عقدي تبعي است و براي تشکيل آن، بايد طلبي وجود داشته باشد تا بر مبناي آن و به منظور تأدية آن، عقد حواله و ضمان صورت گيرد، به همين دليل سقوط طلب به انحلال آن منجر ميشود (م 733 ق.م).
با وجود شباهت هاي بسياري که ميان دو عقد ضمان و حواله وجود دارد، تفاوتهايي ميان اين دو عقد ميباشد که باعث ميشود اين دو عقد بهصورت جداگانه و مستقل در کنار يکديگر قرار گيرند:
اولين تفاوت ميان عقد ضمان با عقد حواله در اين است که در ضمان، عقد ميان ضامن (ثالث) و طلبکار (محالعليه) تشکيل ميشود و ارادة مديون هيچ نقشي در اين زمينه ندارد، امّا در حواله، صدور حواله از سوي محيل صورت ميگيرد، محيل است که دين را به ثالث (محالعليه) احاله ميکند و ارادة او در انعقاد عقد نقش دارد، به عبارتي “ابتکار و پيشنهاد با بدهکار است”87.
برخي از نويسندگان حقوقي، معتقدند: “در حواله کامل، محالعليه نيز مديون بدهکار (محيل) است، با قبول حواله، از ديني که در برابر محيل دارد، بري ميشود و در عوض، دين محيل در برابر محتال، بر عهدة او قرار مي گيرد، بدينترتيب، در چنين صورتي، علاوه بر انتقال دينِ محيل به محالعليه، طلب محيل از او نيز به محتال، انتقال مييابد و عقد حواله، ترکيبي از انتقال دين و طلب ميشود”88، بدينمعنا که، در حواله، ثالث (محالعليه) به مديون (محيل) بدهکار است و ميپذيرد که دين را به طلبکار(محتال) بپردازد، لذا با صدور حواله از سوي محيل و قبول محالعليه، هم، دينِ محيل به ذمة محالعليه منتقل ميشود و هم اينکه، طلبي که محيل از محالعليه دارد به طلبکار انتقال مييابد، پس ثالث (محالعليه) آنچه را که به موجب حواله، پرداخت ميکند، دين خود به محيل است، امّا در ضمان، ضامن به مضمونعنه بدهکار نيست و با تشکيل عقد ضمان، در مقام پرداخت دين خود به مديون اصلي نيست، بلکه انگيزه و داعيِ ضامن از اشتغال ذمة خود، احسان و دستگيري از بدهکار ناتوان است.
اما اين نظر قابل انتقاد است، زيرا به نظر ميرسد، در فقه اماميه، محيل ميتواند به محالعليهِ غيرمديون و بري الذمه، حواله صادر کند و مديون نبودن محالعليه، موجب سلب عنوانِ حواله و دليل بر بطلان حواله نيست، چنانچه، محيل مدعي شود، محالعليه مديون بوده و آنچه را که پرداخت کرده، دين خود بوده است، در حالي که محالعليه، ادعاي محيل را رد کند و وجود دين را انکار نمايد، بنا بر اصل صحت، گفتة محالعليه مقدم است، و ميتواند به محيل مراجعه کند و آنچه را که پرداخت کرده، از او مطالبه کند، به تبعيت از نظر فقهاي اماميه مادة 727 ق.م مقرر داشته “براي صحت حواله، لازم نيست که محالعليه، مديون به محيل باشد…”.
ب: قبض و تسليم
قبض و تسليم، از عناوين حقوقي هستند که از آثار عقد به شمار ميآيد، و به نوعي، ايفاي تعهّد و پرداخت محسوب ميشود، لذا در مرحلة اجراي تعهّد، تا جايي اهميّت دارد که عدم اجراي آن، موجبِ خيار فسخ و گاهي بطلان عقد (مفهوم مخالف مادة 372 ق.م) ميگردد، به دليل همين ارتباطي که با پرداخت دارد، به صورت مختصر به بررسي آن ميپردازيم.
تسليم، در لغت به معناي “گردن نهادن، سلام گفتن، واگذار کردن و سپردن”89 آمده است، معناي اصطلاحي تسليم، نزديک به معناي لغوي آن است، آنچنان که، برخي در تعريفِ تسليم گفته اند: “تسليم در عقد معوّض عبارت است از اينکه، يکي از طرفين، ديگري را بر مالي که به او منتقل کرده است، مستولي سازد و به عبارت ديگر، تسليم عبارت است از، تمکينِ طرف از تصرف يا قراردادن مورد معامله تحت اختيار طرف، مرادف آن اقباض است”90.
در ماده 367، آمده است: “تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري، به نحوي که متمکّن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد…”. در اين ماده، هدف از اينکه مشتري از انحاء تصرفّات و انتفاعات متمکّن گردد، اين نيست که مبيع به صورت مادي در اختيار و تصرّف مشتري قرار گيرد، بلکه، منظور اين است که مشتري چنانچه خواست، بتواند در آن تصرّفِ مادي نمايد، هر چند که هنوز مبيع در تصرّف او نباشد، به بيانِ ديگر، مقصود آن است که، مبيع بالقّوه، در تصرّفِ ماديِ مشتري باشد، هر چند بالفعل در تصرّف وي نباشد، يا براي تحقّقِ تسليم، لازم نيست که خريدار، تصرف عملي در مبيع نمايد، ماده 368 ق.م. به اين امر تصريح دارد: “تسليم وقتي حاصل ميشود که مبيع، تحت اختيار مشتري گذاشته شده باشد، اگرچه مشتري آن را، هنوز عملأ تصرّف نکرده باشد”.
“قبض و تسليم، يک نوع ايفاي تعهّد و پرداخت و از مظاهر اجراي تعهّد ميباشند”91، با اينکه تأثير قبض و تسليم، در مرحلة تحقق عقد و ايجاد تعهّد، از اهميّت زيادي برخوردار نيست و نميتوان، قبض و تسليم را به عنوان ارکانِ عقد محسوب نمود92، در حاليکه، عقد، بدون قبض واقع ميشود، مگر در عقود غيرمعّوض93 و برخي از عقود استثنايي، مانند؛ بيع صرف94، که قبض در آنها شرط تحقّق عقد است و قرارداد بدون آن تحقّق نمييابد، امّا آنچه که مسلّم است، اين است که، پس از تشکيل قرارداد و اجراي تعهّد، قبض و تسليم در آن مؤثر است، گاه عدم تسليم يا تسليمِ ناقص و معيوب، موجبِ بياعتباريِ

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلمات کلیدی حقوق فرانسه، توسل به زور، قولنامه، ضمن عقد Next Entries پایان نامه با کلمات کلیدی نقض قرارداد، حقوق فرانسه، کامن لا