پایان نامه با کلمات کلیدی حقوق فرانسه، منابع حقوق، حل اختلاف، اصل برائت

دانلود پایان نامه ارشد

هميشه اصل بر ظاهر مقدم است”420.
با توجه به اختلاف نظرهايي که در بحث تعارض ظاهر با اصل وجود دارد، نتيجهگيري از اين بحث، بسيار دشوار است، اما شايد بتوان گفت: دادرس يا فقيه، نميتواند، به انتظار بشيند تا، حکم يا دليل شرعي را به ظاهر حال نسبت دهد، اين امر با مصلحت جامعه و امر قضاوت منافات دارد، زيرا، ظاهرحال مبتني بر غلبه است و غلبه آن است که در عرف جامعه، مصاديق و موارد آن بيشتر باشد، مثلأ: در خصوص نفقه، زمانيکه زن و شوهر در يک منزل مشترک، در حال زندگي هستند، ظاهر و غلبه بر اين است که زن همراه با شوهر غذا ميخورد و لباس ميپوشد و… پس اين ظهور در عرف بر اصل عدم رجحان دارد، علاوه بر آن، عرف، امروزه به عنوان يکي از منابع حقوق به شمار ميرود.
در مثاليکه، در کتبِ فقها و حقوقدانان، آورده شده است، هرگاه، زن و شوهري، بعد از ازدواج، در خلوت به سر ببرند، سپس زن ادعا کند که نزديکي صورت گرفته و تمام مهر، تحقق مييابد، در حاليکه، شوهر منکر نزديکي شود و زن را مستحق نصف مهر بداند، در اين فرض، اصل، عدم نزديکي است و گفتة شوهر را مقدم ميدارد، امّا، ظاهر، اقتضاء ميکند که، خلوت کردن، ظهور در نزديکي و دخول دارد، اگرچه، در بين فقها و حقوقدانان در اين فرض، محل اختلاف است، امّا، به نظر ميرسد، از آنجاييکه، غالبِ زوجين با هم زندگي ميکنند، عرفأ، تمکين محقق است، در اينجا، ظاهر بر اصل مقدم است.
در خصوص مادة 265 ق.م اگرچه، اصل برائت به نفع دهندة مال جاري است، اما در عرف، غالب بر اين است که اگر، دهنده، مبلغي را به ديگري پرداخت نمود، ظهور بر پرداخت دين يا تسويه حساب است، اما با اين وجود، رجوع به امارة قضايي که موجب اقناع دادرس است، ميتواند در احراز حق بسيار مؤثر باشد، لذا، همين امر هم، ميتواند در مسألة تعارض ظاهر با اصل قابل اجرا باشد و براي تقدم يکي بر ديگري، به اوضاع و احوال و به صورت موردي و خاص (امارة قضايي) توجه نمود421.

گفتار چهارم: تعريف فرض حقوقي و تفاوت آن با اماره
بيشک، قانونگذار هنگام وضع قواعد حقوقي، با معيارهاي عقلي، منطقي و عرفي به نيازهاي جامعة خود پاسخ ميدهد، اما گاهي، پاسخگويي به اين نيازها، از طريق راهحلهاي عقلي و منطقي و عرفي امکانپذير نيست و قانونگذار، خود را در موقيعتي مييابد که از يک سو بايد قاعدهاي را وضع کند و چارهاي بينديشد و از سوي ديگر، براي خروج از اين بنبست، به “فرض حقوقي يا قانوني” توسل مييابد.
به عنوان مثال، براي اينکه، مردم ملزم به اجراي قانون باشند و براي سرپيچي از اجراي قانون، مؤاخذه شوند، بايد از مفاد قانون و حقوق و تکاليف خود مطلع گردند، زيرا تا شخص، حقوق و تکاليف خود را نداند، چگونه ميتوان او را به لحاظ تخلف از قانون و انجام ندادن وظيفه، مسئول دانست؟422.
زشتي و ناپسندي “عقاب بلا بيان” نيز، به عنوان يک قاعدة عقلي، قانونگذار را ملزم ميکند تا قانون را به اطلاع عموم برساند، در صحت و درستي اين امر و ضرورت انجام اين تکليف، هيچکس ترديدي به دل راه ندارد، اما چگونه ميتوان تمام را از مفاد قانون، مطلع ساخت و اطمينان داشت که همه نسبت به قانون، آگاهي دارند؟ آيا با پيشرفت تکنولوژي امروزه نيز، ميتوان، اين هدف (آگاهي عموم نسبت به قانون) را حاصل نمود؟
اگرچه، ما بر اين اعتقاديم که وسايل پيشرفتة امروزه، کمک شاياني به بشر نموده و راههاي اطلاعرساني و همچنين دستيابي به اخبار و حوادث جهان را تسهيل نموده است، اما به هيچ وجه، نميتوان از اين طريق، تکتکِ افراد جامعه را از قانون مطلع ساخت.
بنابراين، قانونگذار در اين حالت خود را بر سر دوراهي ميبيند، از يکسو، بايد قانون و حقوق و تکاليف قانوني افراد جامعه را به اطلاع آنها برساند و از سوي ديگر، هيچ وسيلهاي وجود ندارد که مفاد قانون را به تکتک افراد جامعه تفهيم کند و قانونگذار به بهانة اين اشکال نيز، نبايد از انتشار قانون چشمپوشي کند و بيهيچ تشريفاتي ارادة خود را الزامآور سازد423.
پس قانونگذار بايد تدبيري بينديشد و اين مشکل را حل کند، راهحل اين مشکل، استفاده از “فرض قانوني” است، قانونگذار، قانون را منتشر ميسازد و پس از انقضاي مهلتي از زمان انتشار، آن را براي عموم جامعه لازم الاجرا ميداند، با اين فرض که، پس از انتشار قانون و انقضاي مهلت مقرّر در قانون، تمام افراد ملّت از آن مطلع گرديدهاند.
اين راهحلي است که قانونگذار ايران، از آن استفاده کرده و در مادة 2 ق.م اعلام نموده است: “قوانين 15 روز پس از انتشار، در سراسر کشور لازمالاجراست…”.
پس آنچه در مورد فرض آگاهي مردم نسبت به قانون گفتيم، فقط يک نمونه از فرضهاي قانوني و يکي از کارکردهاي آن است، بنابراين ميتوان اجمالأ گفت: “فرض قانوني يا حقوقي، تدبيري است که قانونگذار يا قاضي بر حسب مورد با علم به خلاف واقع بودن آن، براي نيل به اهداف و مصالحي مثل، مصلحت اجتماعي، توسعه قلمرو حقوقي و گريز از اجراي قواعد خشک و نامعقول حقوقي در موضوعات خاص و… از آن استفاده ميکند”.
در اين گفتار، در صدد پاسخ بدين سؤال هستيم که “آيا ميتوان مادة 265 ق.م را به عنوانِ مصداقي از فرض حقوقي معرفي نمود؟” براي دادن پاسخ قاطعي به اين سؤال، ضروري است با تعريف و عناصر فرض حقوقي آشنا شويم، به همين دليل بند اول اين گفتار را به تعريف فرض حقوقي اختصاص ميدهيم و در بند دوم از عناصر فرض حقوقي و تفاوت آن با اماره سخن ميگوييم.

بند اول: تعريف فرض حقوقي (fiction)
تعاريف متنّوع و متعدّدي از فرض حقوقي توسط، حقوقدانان جهان ارائه شده است، بررسي تعاريفي که از فرض حقوقي به عمل آمده است، نشان ميدهد عليرغم شباهتهاي زياد، اختلافات ظريفي هم با يکديگر دارند.
رنه دِکر (Rene Dekkers) فرض حقوقي را اينگونه تعريف ميکند: “فرض، عبارت است از يک روش فني که به موجب آن، يک پديده، اعم از يک شيء يا يک شخص، واقع در يک طبقهبندي حقوقي که متناسب با هدف و مطلوب نيست، به صورت ارادي و آگاهانه جابه جا ميگردند تا با اين راهحل عملي با طبقه و مقولة موردنظر و مطلوب، متناسب گردند”424.
در اين تعريف، تنها به يک نقش فرض حقوقي اشاره شده و تمامي عناصر و کارکردهاي فرض حقوقي در آن ديده نميشود،
دابن (Dabin) تعريف ديگري از فرض حقوقي دارد: “هرجا که يک واقيعت طبيعي از سوي يک حقوقدان سازندة حقوق، با انکار يا تغيير آگاهانه، دستخوش تغيير ميگردد، يک فرض وجود دارد”425.
اين تعريف مبهم است و براي تعريف فرض حقوقي، جامع نيست، زيرا از ارکان و عناصر فرض حقوقي، صحبتي نشده است، بهتر بود در تعريف مذکور، نويسنده به “تغيير آگاهانه در واقيعت يا انکار آن” اشاره ميکرد.
هنري مين (Henry Maine) حقوقدان انگليسي، معتقد است: “فرض حقوقي، عبارت است از هر پندار و تصوري که اين واقيعت را پنهان ميکند که قاعدة حقوقي، تغيير يافته، در حاليکه متن آن، بدون تغيير باقي مانده و اعمال و اجراي آن قاعده، اصلاح شده است”426.
مشابه اين تعريف را يکي از حقوقدانان به نام “گِري” به عمل آورده است، گِري در تعريف فرض حقوقي معتقد است: “فرض حقوقي، پنداري خلاف واقع از يک واقعه (fact) توسط دادگاه به منظور حل مسألة حقوقي است، هدف فرض حقوقي، ايجاد آشتي و مسالمت بين يک نتيجة حقوقي خاص با يک قاعدة مستقر و ثابت حقوقي است”
سالمون (Salmon) در تعريف فرض حقوقي ميگويد: “فرض، يک روش فني حقوقي است که به موجب آن شخص، يک موقيعت را برخلاف واقع توصيف ميکند تا به نتايج حقوقي ناشي از آن توصيف، نايل گردد”427.
در حقوق ايران، برخلاف حقوق غرب، کمتر به فرض حقوقي توجه شده است، تا جايي که حتي برخي از نويسندگان حقوقي کشورمان، فرض حقوقي را، همان امارة مطلق در حقوق فرانسه دانستهاند428.
يکي از نويسندگان حقوقي، فرض قانوني را معادل “اصل” دانستهاند و گفتهاند: “آنجا که ادلة اثبات نتواند به کار رود، نوبت به فروض قانوني ميرسد، قاعدة “الاصل دليل حيث لا دليل له” که دربارة اصول عمليه گفتهاند، همين است” و به عنوان مثال به مادة 109 ق.م اشاره کردهاند 429. که در انتهاي بحث به نقد آن ميپردازيم.
حقوقدان ديگري، فرض قانوني را نوعي مجاز حقوقي دانستهاند، زيرا قانونگذار يا انديشههاي حقوقي، براي دستيابي به نتيجة مطلوب، دست از واقعيّت ميکشند و به مجاز روي ميآورند، و در ادامه تصريح کردهاند: “تمام قواعدي که قانونگذار ماهيّتي را در حکم ماهيّت ديگر قرار ميدهد، فرض مجازي است”430 و براي مثال به مواد 308، 310، 584، 616 و 631 قانون مدني و نيز، مادة 3 قانون تجارت اشاره کردهاند.
نويسندة ديگري بر اين اعتقاد است که “اماره” در حقوق ما، معادل “فرض قانوني” در حقوق اروپاست431، با توضيح ارکان و عناصر فرض حقوقي، خواهيم ديد اين نظريه صحيح نيست و امارات متفاوت از فرض حقوقي ميباشد.
حقوقدان ديگري در تحليلِ فرض حقوقي چنين مينويسد: “…گوياترين تعبيري که در حقوق فرانسه از Fiction “فرض قانوني” ميشود “دروغ قانون” يا “فرض کردن چيزي برخلاف واقعّيت” از سوي قانونگذار است؛ يعني، قانونگذار امري را، برخلاف واقع، واقع فرض ميکند تا اثر قانوني ايجاد شود و در نتيجه اگرچه، خلاف واقعّيت است، امّا اثبات خلاف آن ممکن نيست، در حقوق ايران، براي مثال، مادة 231 ق.ا.ح که ميگويد: “ديون مؤجل متوفّا، بعد از فوت حال ميشود” فرض قانوني است؛ زيرا “حال شدن دين” منوط به گذشت مدت است و اينکه مرگ بدهکار، دين مؤجل را حال نمايد، “دروغي” بيش نيست؛ اما اثبات خلاف اين دروغ ممکن نيست؛ يعني نميتوان اثبات کرد که دين متوفا حال نشده است…”432.
حقوقدان ديگري در مقام تعريف “فرض حقوقي” مينويسد: “فرض حقوقي، عبارت از يک تمهيد و تدبير حقوقي است که قانونگذار يا قاضي به منظور نيل به نتايج حقوقي مطلوب، عمدأ وقايع را برخلاف واقع، توصيف مينمايند” همچنين اشاره شده: “عبارت نيل به نتايج حقوقي مطلوب” در اين تعريف، به طرز عام ميتواند در برگيرندة تمامي نقشهاي فرض حقوقي، نظير؛ تعديل قواعد حقوقي، توسعة قلمرو حقوق و … باشد”433.
به نظر ميرسد، تعريف مذکور از فرض حقوقي جامع و کامل باشد، زيرا تقريبأ در آن، به تمامي عناصر فرض حقوقي اشاره گرديده است از جمله: “قانونگذار يا قاضي به منظور نيل به نتايج حقوقي مطلوب”، “عمدأ”، “وقايع را برخلاف واقع” و “توصيف کردن وقايع”، اين موارد عناصر فرض حقوقي را دربر ميگيرد.
پس از تعاريف مذکور، فهميديم که در فرض قانوني، قانونگذار بنا به ملاحظات اجتماعي، وجود امري را لازم ميداند و بر پاية آن، قاعدهاي را وضع ميکند که ممکن است، قاعدة ياد شده با واقعيتهاي اجتماعي هم منطبق نباشد434، براي مثال، در حقوق اروپا، فرزندخواندگي که ميان فرزند خوانده و پدرخوانده، رابطة اُبوّت و بُنوّت برقرار ميکند، برخلاف واقعيت است، ولي قانونگذار، با توجه به مصالح اجتماعي آن را پذيرفته است435.
چند نمونه از فرض حقوقي که در قانون مدني ما، وجود دارد را در ذيل نام ميبريم:
در مادة 17 ق.م آمده است: “حيوانات و اشيايي که مالک، آن را براي عمل زراعت اختصاص داده باشد، از قبيل گاو و گاوميش و ماشين و اسباب و ادوات زراعت و تخم و غيره و به طور کلي، هر مال منقول که براي استفاده از عمل زراعت لازم و مالک آن را به اين امر اختصاص داده باشد، از جهت صلاحيت محاکم و توقيف اموال، جزء ملک محسوب و در حکم مال غيرمنقول است و همچنين است تلمبه و گاو و يا حيوان ديگري که براي آبياري زراعت يا خانه و باغ، اختصاص داده شده است”.
قانونگذار، اموال منقولي را که مالک، براي امر کشاورزي اختصاص داده است، براي حمايت از کشاورزي و جلوگيري از وقفه و تعطيلي کشاورزي، در حکم اموال غيرمنقول دانسته است، در واقع، هدف قانونگذار اين بوده که از جدا شدن اموال منقولي که لازمة آبياري و زراعت است از زمين جلوگيري کند436 بنابراين، اين نوع اموال مبتني بر فرض حقوقي هستند.
مادة 945 ق.م مقرر داشته است: “اگر مردي، در حال مرض، زني را عقد کند و در همان مرض، قبل از دخول بميرد، زن از او ارث نميبرد، ليکن، اگر بعد از دخول يا بعد از صحت يافتن از آن مرض، بميرد، زن از او ارث

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درمورد جامعه آماری، جمع آوری اطلاعات، پرسش نامه، روش پژوهش Next Entries پایان نامه با کلمات کلیدی اصل برائت، ضرب المثل، حل اختلاف، استقراض