پایان نامه با واژگان کلیدی نظم عمومی، تنقیح مناط، فقهای امامیه، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

گزاف خود را در مقابل طرف دیگر می پذیرد و می داند آنچه را که پرداخت یا تعهد می نماید با عوضی که به دست می آورد تناسب ندارد.
واین در حالی است که در حقوق ما خیار غبن وسیله جبران ضرر بوده و بر اساس ماده 418 ق.م جهل مغبون به گزاف بودن تعهد خود و بهای متعارف مورد معامله شرط استناد به قاعده غبن است.
نظرات دیگری نیز مطرح گردیده که عمده بحث قابل بررسی از آنها از سوی فقها مطرح شده و بعضاً برخی از حقوقدانان نیز در این زمینه موضوع استفاده از نظم عمومی را مطرح کرده اند که در خور توجه ویژه ای میباشد که در این جا اجمالاً و در جای خود مفصلاً به آن می پردازیم.
یکی از نظریات در این زمینه از سوی فقها داده شده اعمال قاعده رفع در موارد سوء استفاده از اضطرار است که منطقی به نظر میرسد . زيرا فقها عموماً بر اين عقيده هستند كه حكم عمل اضطرارى هم در احكام تكليفى و هم در احكام وضعى بنا بر دلیل رفع ، مرفوع است و اگر در بعضى از احكام وضعى به دليل امتنان،حکم مزبور رفع نمی شود دلیل بر آن نخواهد بود که در موارد دیگر از اعمال دلیل رفع خودداری کنیم.
البته در اضطرار ساده، فقها به جهت مصلحت مضطر معامله او راتصحيح نموده و دليل رفع را اعمال نمى‏نمايند، ولى درموارد سوءاستفاده باید قائل به تفکیک شویم و مصلحت مضطر و اجرای عدالت اقتضاء می کند که دادگاه بتواند معامله متأثر از سوءاستفاده از اضطرار را با دلیل رفع باطل اعلام نماید و این بر خلاف امتنان نیست تا به عنوان امتنان از اعمال قاعده رفع سر باز بزنیم و این امر مخالفتی با مناط حدیث ندارد.
فقها در آثار خود به این بحث نیز پرداخته اند که بنا بر قاعده لاضرر و عسر و حرج و سوءاستفاده از اضطرار و تحمیل تعهد گزاف بر مضطر را رد کرده اند که در دسته بندی نظرات فوق به نظر می رسد بحث مبنایی آن با خیار غبن قابل تطبیق باشد.و به استناد ادله فقهی دیگری چون حکم «ولا تأکلوا اموالکم بالباطل» و «تجاره عن تراض» می توان از لحاظ تکلیفی عمل متعامل را نامشروع و حرام دانست و از لحاظ وضعی نیز می توان حکم به عدم صحت چنین عقدی داد .
یکی دیگر از نظریات ارائه شده استفاده از نظم عمومی است.بحث استفاده از ابزار نظم عمومی با توجه به مصالح اجتماعی ایجاب میکند که قراردادهای فیمابین افراد با تکیه بر اصل ثبات و بر مبنای اصول حقوقی معتبر شناخته شود و قراردادهایی که در شرایط عادی اضطرار و بنا بر ضرورت منعقد شده است را صحیح بدانیم ولی مصلحت مهم تری نیز ایجاب می کند که اگر از شرایط اضطراری طرف معامله سوءاستفاده شود این بهره برداری ناروا و تجاوز به حقوق اشخاص بی پاسخ نماند و در این موارد مضطر تحت حمایت قرار گیرد. طرفداران این نظریه معتقدند در حقيقت مصلحت حفظ نظام قراردادى با مصلحت مهم‏ترى؛ يعنى جلوگيرى از تجاوز اشخاص به يك ديگر و بهره‏بردارى ناروا از ديگران روبه‏رو است كه مربوط به نظم عمومى است و در اين تعارض، مصلحت دوم مهم‏تر است. هم چنين، اين مطلب كه در اضطرار بايد مصلحت طرف مقابل قرارداد را نيز در نظر بگيريم، در جايى كه طرف قرارداد اضطرار را به وجود آورده يا با آگاهى و سوء نيت از آن بهره‏بردارى مى‏نمايد، ديگر محملى ندارد، زيرا در اين موارد حمايت از او منطقى نخواهد بود.
در حوزه اختصاصی بحث ما که قرارداد کار است و اضطرار در انعقاد آن مؤثر بوده و شرایط ناروایی که با سوءاستفاده از طرف مضطر به وی تحمیل شده است بحث نظم عمومی جایگاه ویژه ای داشته که در جای خود در بحث قرارداد کار به آن خواهیم پرداخت.
در نظام های حقوقی خارجی به مسئله قرارداد مبتنی بر سوءاستفاده از اضطرار توجه شده و در مورد صحت و آثاراین دسته از قراردادها مطالبی ارائه گردیده و سعی بر این است که با پیشینه نه چندان قوی حقوق کشورمان در این موارد و از طریق تنقیح مناط مواد خاص و با استفاده از منابع فقهی و قواعد حقوقی مرتبط راه حلی برای این دسته از معاملات بیابیم.
در حقوق کشورهایی چون آلمان و سویس مواد قانونی در خصوص سوءاستفاده و بهره برداری ناروا پیش بینی شده است.در ماده 138 قانون آلمان این گونه قراردادها باطل اعلام شده است اما ماده 21 قانون تعهدات سویس معامله را قابل فسخ اعلام کرده است و علت نیز به مبنای غبن که حفظ تعادل بین دو عوض است بر میگردد و مبنای این حق را نیز بعضاً مربوط به نظم عمومی(حقوق آلمان) و شرط عقلایی (حقوق سویس) دانسته اند و به این ترتیب مواردی که از اضطرار و نیازمندی افراد سوءاستفاده شود مشمول این حکم کلی خواهد بود. در حقوق فرانسه نیز علمای حقوق بر این عقیده اند که حالت درونی مضطر در زمان انعقاد قرارداد را باید بررسی کرد که آیا آزادی اراده و تصمیم را به طور کامل دارا بوده است یا خیر؟ بدیهی است که اگر اراده ای آزاد و منطبق با میل باطنی او نبوده است،قرارداد فاقد هرگونه اثر حقوقی است بدون اینکه وسیله تهدید و یا عامل آن مورد توجه قرار گیرد.و طبق ماده 1117 قانون مدنی فرانسه ضمانت اجرای چنین قراردادی بطلان نسبی است با وجود اين كه رويه. قضايى و دكترين حقوقى در تفسير مواد 1109 به بعد ق.م. فرانسه اضطرار را مؤثر قرارداد ندانسته و اكراه به حساب نمى‏آورند، ولى در موارد سوء استفاده از اضطرار گرايش بدان است كه آن را ملحق به اكراه نمايند.
بعضى از مؤلفين حقوق فرانسه نيز بر مبناى تعهد بدون علت يا استفاده بدون جهت تعهد گزاف و نا متعادل مضطر را غير معتبر دانسته‏اند.
در حقوق کشورهای مصر و عراق نیز بحث خیار غبن را مطرح کرده اند و با استفاده از قواعد بهره‏بردارى ناروا در موارد سوء استفاده ازضطرار، قرارداد را قابل ابطال دانسته‏اند و در ماده 125 ق.م. عراق حتى به سوء استفاده از نيازمندى و اضطرار معامله كننده تصريح شده است. از اين رو بعضى از نويسندگان حقوق مدنى اين كشورها، سوء استفاده از اضطرار و مواردى كه متعامل به بهره‏بردارى از آن مى‏پردازد را از موارد اكراه دانسته‏اند .
کشورهای آمریکا و انگلستان به عنوان مطرح ترین کشورهای نظام حقوقی کامن لا از قاعده انصاف در چنین مواردی استفاده میکنند . در حقوق آمریکا از مواد قانونی برمی آید که اگر یک طرف ، از اضطرار و پریشانی طرف دیگر قرارداد برای بدست آوردن یک بهره غیر منصفانه سوء استفاده نماید و فرد مضطر به دلیل این شرایط خودش را زیر بار مسؤلیت سنگین یا تعهد گزاف به خاطر یک منفعت اندک و ناکافی فعلی ببرد ،انصاف از او دستگیری می کند .
این به همان معنای اعمال نفوذ ناروا((undue influence است که در حقوق انگلستان نیز مطرح است و معاملات نا معقول و غیر عادلانه را قابل قیاس با قاعده اعمال نفوذ ناروا دانسته اند که انصاف بار اثبات صحت قرارداد را بر عهده طرفی قرار داده که ادعای منفعت در آن دارد و اگر وی نتواند که معامله عادلانه و متعارف است ملغی می شود . این مسأله به شرط عاقلانه و معقول بودن قرارداد بر می گردد که در سیستم حقوقی آنگلوساکسن سابقه دیرینه ای دارد و در قانون متحد الشکل تجاری آمریکا به شکل مکتوب در آمده است. این قانون اگر چه ناظر به عقد بیع است ،ولی محاکم در عمل ماده 302-2 را با تنقیح مناط به همه قراردادها تعمیم داده اند و بهره‏بردارى و سوء استفاده از اضطرار را، اكراه اخلاقى يا معنوى محسوب و معامله را قابل ابطال دانسته‏اند. از بررسی که در این خصوص در حقوق خارجی داشتیم می توان به این نتیجه رسید که برخی از کشورها همانند سویس ، ایتالیا و فرانسه با تکیه بر شرط ضمنی یا ارتکازی عقلایی تعادل قیمت عوضین قائل به نوعی خیار شبیه خیار غبن در حقوق ما بوده و آن را قابل فسخ دانسته اند و کشور آلمان با در نظر داشتن نظم عمومی قائل به ابطال این قراردادها هستند و کشورهای آمریکا و انگلستان نیز با استفاده از قاعده انصاف چنین قراردادهایی را قابل ابطال می دانند و در حقوق کشورهای چون عراق و مصر نیز آن را مصداقی از اکراه دانسته اند. از جمع بندی مباحث گفته شده و راه حل هایی که می توانند از نظر حقوقی راهکارهایی برای جلوگیری از اجرای قراردادی مبتنی بر سوءاستفاده از اضطرار باشند می توانیم به این نتیجه دست پیدا کنیم که هرچند هر یک از دلایل و راه های گفته شده ممکن است به تنهایی نتواند قاعده ای را ایجاد نماید ولی در موارد سوءاستفاده از اضطرار و بهره برداری نامشروع و ناروا باید در صحت قراردادها تردید کنیم و حداقل به مضطر حق دهیم با مراجعه به دادگاه صالح تعهد گزاف خود را به حد معقولی تعدیل نماید و در این خصوص مرجع صالح با توجه به شرایط و مصلحت اندیشی نسبت به رفع تضرر از مضطر اقدام نماید و بتواند از طرف مقابل مثل یا قیمت داده شده را نیز پس بگیرد و در موارد انجام خدمات به لحاظ استیفاء از کارش اجرت عادلانه دریافت نماید . (ماده 336 ق.م)
گفتار دوّم : ایقاعات
بند اول: ارکان ایقاع
شرایط اساسی صحت مختص به معاملات به معنای اخص نیست بلکه مربوط به تمامی عقود و ایقاعات به طور کلی تعهدات است و هر آنچه که به عنوان شرایط اساسی معاملات در عقود مطرح است در ایقاعات هم صادق است بنابراين، آثارى كه اكراه و اضطرار می توانند بر نقوذ و اراده قرارداد داشته باشند در ایقاعات هم به مقتضای قاعده وجود دارد. حقوقدانان اسلامی در مورد اثر اکراه بین عقود و ایقاعات قائل به تفکیک شده اند و در عقود و قراردادها قائل به عدم نفوذ شده اند ولی در ایقاعات قائل به بطلان مطلق گردیده اند از اين رو، ايقاعاتى نظير شفعه، طلاق، ظهار، لعان، عهد، يمين و اقرار و مانند آن اگر تحت تأثير اكراه واقع شوند، غير نافذ و مشروط به حصول رضايت نيستند، بلكه هر گاه يكى از آنان به واسطه اكراه واقع شود، باطل خواهد بود و رضایت بعدی مؤثر نخواهد بود. در فقه عامه نیز به استثناء فقهای حنفیه که در تصرفات غیر قابل فسخ مانند طلاق و ظهار اکراه را مؤثر نمی دانند و قائل به صحت هستند بقیه مذاهب عامه همانند فقهای امامیه قائل به بطلان این اعمال در صورت اکراه شده اند. نتيجه درست استدلال آن است كه قاعده بيان شده در ماده 209 ق.م. كه امضاى بعدى مكره را موجب نفوذ عمل حقوقى او مى‏داند در ايقاع نيز رعايت شود، مگر اين كه با حكم ويژه‏اى در قانون و با طبيعت عمل حقوقى ناسازگار باشد .
در مورد اثر اضطرار که مورد بحث ماست فقهای امامیه تفاوتی بین عقد و ایقاع قائل نشده اند و آن را غیر مؤثر دانسته اند و آن را به عنوان ارسال مسلمات که هیج اثری در ایقاع ندارد، رها نموده اند همچنین از نظر قانون مدنی بایستی حکم ماد ه 206 را در ایقاعات نیز جاری دانست. پس قاعده کلی صحت ایقاع مضطر است مگر اینکه شرایط اضطراری مضطر موجب سوء استفاده منتفع قرار گیرد مثلاً اگر بدهکار در شرایطی که طلبکار خود را در حال غرق شدن در دریا می بیند نجات او را منوط بدان کند که وی را ابراء نماید چنین ابرائی صحیح نخواهد بود و بهکار از شرایط مضطر بهره برداری ناروا کرده است و از لحاظ حقوقی مؤثر نخواهد بود به علاوه این مثال از نظر مناط مشمول حکم ماده 179 قانون دریایی نیز خواهد بود .نتیجه اینکه صرف اضطرار تأثیری در نفوذ یا عدم نفوذ قرارداد نیست ولی اگر از شرایط اضطراری مضطر سوءاستفاده شود و آن شرایط عاملی برای اعمال فشار بر وی باشد طبق دلایلی که در بحث قراردادها ارائه شد ایقاع مزبور نافذ نخواهد بود .
بند دوم : آثار حقوقی در مصادیق بارز ایقاع
الف – طلاق : طلاق از مصادیق بارز ایقاعات است به دلیل طبیعت خاص این عمل حقوقی و اهمیتی که از حیث مسائل اجتماعی دارد نسبت به سایر ایقاعات از جایگاه ویژه ای قرار دارد به علاوه اینکه دارای صیغه خاص و عمل حقوقی تشریفاتی نیز می باشد.در مورد اثر اضطرار برخی از نویسندگان حقوق مدنی آورده اند : «هر گاه کسی در نتیجه اضطرار مانند فقر و پریشانی یا بدرفتاری زن ناجار شود زن خود را طلاق دهد ، طلاق مزبور در اثر اتکراه نبوده و بنا بر ماده 206 ق.م صحیح می باشد» .
اگر این طلاق در نتیجه اضطرار محض صورت گرفته باشد بحثی در صحت آن نیست اما اگر در اثر سوءاستفاده از شرایط مضطر و تحت فشار قراردادن وی و بهره برداری ناروا از آن شرایط

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی حقوق ایران، حقوق فرانسه، تعدیل قرارداد، مصرف کننده Next Entries پایان نامه با واژگان کلیدی قانون اساسی، قانون کار، تأمین اجتماعی، اقتصاد اسلامی