پایان نامه با واژگان کلیدی قانون مدنی، کلی فی الذمه، فقهای امامیه، قاعده فقهی

دانلود پایان نامه ارشد

عقد بمفهومی عام مدنظر است، و مفاهیمی اعم از بطلان، عدم تحقق، عدم مطابقت یا عدم اجرای عقد ، هم چنین عیب بخشی از عقد در ذیل این عنوان گرد آمده که در دو بخش فقدان بعض و نقض بعض به تفکیک مورد بررسی قرار می گیرد.

2-1-2-1- فقدان بعض
فقدان، در مفهومی عام برای جمع آوری همه موارد بطلان بخشی از عقد به هر علت اعم از اینکه بخشی از مورد معامله از ابتدا وجود نداشته باشد یا در مالکیت یا کنترل متعهد نبوده باشد یا قبل از تسلیم تلف شود یا به هر علت قابلیت تملک خود را از دست بدهد، مطرح می گردد. فقدان بعض یا در فرضی است که مبیع در خارج متعدد است، به عنوان مثال کسی خانه و ماشینی را بفروشد، یا آن که مورد معامله واحد ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه است، به عنوان مثال، قابل تقسیم به اجزای مشاع است.
به هر حال در همه موارد فقدان بعض، یعنی هنگامی که بخشی از قرارداد باطل است، قرارداد تجزیه می شود. در واقع فقدان بعض، محل اصلی قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد است، که در آن فقها هر جایی که بخشی از عقد باطل باشد، حکم به انحلال عقد واحد به عقود متعدد نمودند تا بطلان به بخش دیگر آن سرایت نکند. در اینجا فروض مختلف فقدان بعض (اعم از عدم مالکیت بعض، یا تعذر تسلیم بخشی از عقد یا تلف بعض، عدم مالکیت بعض) مورد بررسی قرار می گیرد.

2-1-2-1-1- عدم مالکیت بعض
واژه درک در لغت بمعنی لحوق یعنی ضمیمه شدن و تابع گردیدن است. در اصطلاح حقوقی مقصود از درک مبیع این است که مبیع از آن دیگری غیر از فروشنده باشد و منظور از درک ثمن این است که در معامله ثمن (شخصی) را که مشتری می پردازد به دیگری تعلق دارد. بند 2 ماده 361 ق.م. می گوید: «عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.» ماده 390 ق.م. در توضیح قسمت نخست تاکید دارد: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزئاً مستحق للغیر درآید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.» در ماده 391 ق.م. نیز آمده است: «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهدة غرامات وارده بر مشتری نیز برآید.» البته مسؤولیت مندرج در مواد مذکور قاعده امری نیست بلکه قاعده تکمیلی است بنابراین خریدار و فروشنده می تواند ضمن بیع برخلاف آن تراضی نمایند. این تراضی و قرارداد به استناد اصل آزادی قرارداد (مفاد ماده 10 ق.م.) معتبر و نافذ است. ( امامی، 1373: 473) همچنین به موجب ماده 392 ق.م. در صورت مستحق للغیر درآمدن بخشی از مبیع، بایع باید ثمن آن بعض را مسترد نماید و مابقی قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی است. یعنی اگر متعهد مثلاً فروشنده، مالک بخشی از مورد معامله نباشد و مالک آن بخش هم عقد را اجازه نکند، عقد نسبت به آنچه وی مالک است و آنچه مالک نیست تجزیه شده، نسبت به اولی عقد صحیح بوده و عوض آن در مالکیتش قرار می گیرد و نسبت به دومی (آنچه فروشنده مالک نیست) عقد باطل بوده و متعهد حقی نسبت به عوض آن بخش ندارد. ( سلطان احمدی، 1391 :92)
بحث عدم مالکیت نسبت به بعض در فقه عمده ترین جایی است که فقها در آن به تشریح قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد پرداخته اند. فقها هر جایی که بخشی از عقد باطل باشد، حکم به انحلال عقد واحد به عقود متعدد نمودند تا بطلان به بخش دیگر قرارداد سرایت نکند.
در قانون مدنی لفظ انحلال عقد مستقیماً ذکر نشده ولی در موارد متعددی از اثر و شرایط تحقق قاعده خیار تبعض صفقه نام برده شده است. مواد 434 ق.م، 441 ق.م و همچنین ماده 442 ق.م. در رابطه با تقسیط ثمن نسبت به قسمت صحیح و باطل در بیع واحد است. ( طاهری،بی تا: 152)
صفقه در لغت عرب به معنی دست بهم زدن است. در معاملات سابقاً معمول بوده که طرفین معامله وقتی می خواستند رضایت خود را اعلام و عقد را منعقد سازند، دست راست یکدیگر را می گرفتند و به هم دست می دادند، بدین جهت به بیع مجازاً صفقه گویند و چون خیار مزبور در اثر تبعیض معامله موجود می گردد آن را خیار تبعض صفقه می نامند. در خصوص اینکه خیار تبعض صفقه در تمام معاوضات و معاملات معوضه جاری است مستقلاً ماده قانونی صادر نشده ولی از ماده 456 ق.م .می توان این مطلب را استنباط نمود. (همان: 154)
ایجاد خیار تبعض صفقه مبتنی بر پذیرش انحلال معامله به اعتبار موضوع آن است ؛ حقی است که قانون به مشتری می دهد تا در صورتی که قسمتی از بیع باطل درآید بتواند قسمت دیگر را که صحیح واقع شده فسخ نماید.(امامی، 1373: 499)
برابر ماده 441 ق.م .: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض بیع به جهتی از جهات باطل باشد، در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند.»
خیار تبعض صفقه در حقوق ایران برای حفظ پیوستگی و ارتباط اجزای قرارداد و تعادل بخشیدن به عوضین قرارداد وضع شده است. هنگامی که ارتباط و پیوستگی اجزای قرارداد به علت بطلان بخشی از آن به هم بریزد و قرارداد به دو بخش صحیح و باطل تقسیم شود، خیار تبعض صفقه به متعهد له اختیار می دهد که به علت به هم خوردن این پیوستگی کل عقد را فسخ کند. البته نمونه ها و موارد دیگری از اهمیت حفظ پیوستگی و ارتباط اجزای قرارداد در مواد 240، 388، 483، 384 و 372 ق.م. ملاحظه می شود که همگی از مصادیق خیار تبعض صفقه قلمداد شده اند. (کاتوزیان،1383: 369)
چیزی که مورد حفظ و صیانت قرار می گیرد، پیوستگی و ارتباط اجزای قرارداد است. بنابراین خیار تبعض صفقه برای حفظ ارتباط و پیوستگی قرارداد که خود ناشی از اراده طرف های قرارداد است، وضع شده است. بواقع این که بطلان بخشـی از عـقـد تنهـا در همـان بخـش مربـوط محـدود مـانده و مابقی قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی باشد ناشی از تجزیه پذیری قرارداد است والا در صـورت تجزیه ناپذیر بودن قرارداد به محض بروز عامل بطلان، کل قرارداد باطل می گردید.

2-1-2-1-2- تعذر تسلیم بعض
یکی از شرایط عقد این است که تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد. وجود این شرط به طور اجمال در سیستمهای حقوقی دیگر نظیر فرانسه و مصر نیز پذیرفته شده است. هر چند قانون مدنی ایران، این شرط را در مبحث مربوط به عقود و معاملات و بطور کلی نسبت به تمام عقود بیان نداشته است، ولی با توجه به مواد خاص مربوط به برخی از عقود معین نظیر بیع و اجاره و قواعد کلی حقوقی می توان وجود این شرط را برای صحت مطلق معامله لازم دانست. ماده 348 ق.م. مقرر می دارد: «بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالکیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد، باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد. همچنین، به موجب ماده 470 ق.م. «در صحّت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است». مقررات قانون مدنی ایران به طور کلی دلالت بر لازم بودن قدرت بر تسلیم مورد معامله دارد، ولی عبارت آن نسبت به نحوة اعتبار این لزوم و کیفیت قدرت و موضوع واقعی این شرط، رسا و خالی از اجمال نیست. از آنجا که مقررات قانون مدنی ایران از حقوق امامیه اقتباس گردیده یکی از دلایلی که مورد استناد فقهای امامیه در لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی از پیغمبر اکرم (ص)، به این عبارت، «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر»، که در آن معاملة غرری مورد انکار قرار گرفته است. منظور از معامله غرری: عقدی است که وضعیت آن سبب بروز خطر مالی در معامله برای یکی از طرفین و ایجاد اختلاف و کشمکش بین ایشان خواهد شد. (انصاری، 1415: 192) و یکی از شرایط صحت عقود و معاملات که از قاعده حقوقی غرر ناشی می شود آن است که: «مورد معامله باید در حین عقد موجود باشد.» (مستنبط از ماده 216 و 361 ق.م.). لازم به یادآوری است که عقود به یک اعتبار به دو دسته تقسیم می شوند: عقود تملیکی و عقود عهدی؛ شرط یاد شده در مورد عقود تملیکی است؛ یعنی عقودی که مبیع در آن ها عین خارجی و یا در حکم آن (کلی در معین) باشد؛ زیرا فقط مال موجود می تواند مورد تملیک قرار گیرد و نمی توان مال غیر موجود را انتقال داد، اگر چه پیدایش آن در زمان بعد از عقد محقق باشد؛ بدین جهت ماده 361 ق.م. ایران مقرر می دارد: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته ، بیع باطل است.». ولی هرگاه تلف مورد معامله بعد از عقد و پیش از تسلیم به مشتری اتفاق بیفتد، قرارداد معتبر و صحیح است، البته چنین امری موجب انفساخ عقد می شود. (مستنبط از ماده 386 ق.م.).
گرچه ماده 361 ق.م. در مورد بیع است، ولی به نظر می رسد ساختمان حقوقی بیع هیچ خصوصیتی جهت بطلان نداشته باشد و حکم یاد شده با توجه به ماهیت عقود تملیکی است. البته با توجه به ماده 183 ق.م. چنانچه در عقد عهدی مورد معامله کلی یا کلی فی الذمه باشد، لازم نیست که افراد آن هنگام عقد موجود باشد، بلکه کافی است در زمان تسلیم به وجود آید. به این جهت از مفهوم مخالف ماده 361 ق.م. این حکم قابل استنباط است که در بیع کلی فی الذمه لازم نیست که مبیع هنگام عقد موجود باشد و اگر مبیع هنگام عقد موجود نباشد؛ بیع باطل نیست و تنها لازم است که مورد معامله در زمان تسلیم و تحویل کالا وجود داشته باشد. آنچه از ظاهر عبارات مواد قانونی مدنی و نوشته های فقهی بر می آید این است که شرط صحت معامله در حقیقت وجود قدرت واقعی بر تسلیم و علم طرفین بر این قدرت یا عدم علم بر فقدان قدرت است که در صورت منتفی بودن هر یک از این دو، عقد باطل خواهد بود.
محل بحث اصلی در جایی است که بعضی از مبیع (مورد معامله به صورت کلی) قابل تسلیم نباشد. به عبارتی قراردادی منعقد می شود و پس از انعقاد، ناتوانی بایع در تسلیم بخشی از مبیع آشکار می گردد، در اینجا به صراحت ماده 372 ق.م. بیع نسبت به بعضی که قدرت بر تسلیم وجود دارد صحیح و نسبت به بعض دیگر باطل است. بنابراین قانون مدنی در صورت تعذر تسلیم بعض، حکم به تجزیه پذیری قرارداد نموده است. (کاتوزیان،ج2 ، 1376 :137)
قانون مدنی در بیان احکام مبیعی که به شرط بودن مقدار معین فروخته می شود سپس معلوم می گردد که کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط است احکام را همانند فقهای امامیه برحسب اینکه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزاء بیان نکرده است بلکه حکم حالات مزبور را برحسب اینکه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد یا نباشد بیان نموده و مقرر می دارد هرگاه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن نباشد چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط درآید بایع حق فسخ دارد و اگر کمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق فسخ دارد. (ماده 385 ق.م.) چرا که تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده 235 ق.م. برحسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت. ماده 355 ق.م. در واقع در راستای ماده 235 و 385 ق.م. حکم مصداق خاصی از حالات یاد شده را بیان می کند که مقرر می دارد: اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شود… اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ کند . با عنایت به اینکه در مقابل شرط ثمن قرار نمی گیرد بنابراین در صورتی که مبیع کمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق ندارد و نمی تواند صرفاً به نسبت موجود ثمن را بپردازد و به نسبت مفقود از ثمن کسر بگذارد همچنین نظر به اینکه مجموع مبیع مورد بیع واقع شده و ثمن در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد از اینرو در صورتی که مبیع بیشتر از مقدار مشروط درآید زیاده از آنِ بایع نیست. هر چند که تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد. (ایمان پور،1391: 23)
موضوع ماده 384 ق.م. راجع به مبیع عین معین است و گرنه هرگاه مبیع کلی فی الذمه باشد و آنچه بعنوان مبیع تسلیم می نماید کمتر از مقدار مذکور در عقد باشد مشتری باید او را ملزم به جبران کسری نماید و اگر مبیع کلی در معین باشد نیز باید حتی الامکان اجبار به انجام تعهد نماید. البته در دو حالت اخیر نیز هرگاه مقدار تسلیم شده زائد بر مقدار مذکور در عقد باشد زیاده از آنِ بایع خواهد بود. صدر ماده 384 ق.م. که

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی ضمن عقد، شرط ضمن عقد، قانون مدنی، مقتضای عقد Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره قوه مجریه، حقوق اساسی، قانون اساسی، قانون گذاری