پایان نامه با واژگان کلیدی قانون مدنی، آیات و روایات، شرایط صحت، اصل حاکمیت اراده

دانلود پایان نامه ارشد

فرد با وجود این ترس مضطر است» .
مطابق این نظریه تحقق اضطرار فقط جنبه فردی ندارد بلکه شخص مضطر به خاطر دیگران با دو دلیل اکراه یا به جهت تقیه نیز می تواند مرتکب حرام شود.در این تفسیر فقها برای حد اضطرار بیش از مشهور توسعه داده اند مانند وجوب تیمم و سقوط غسل و وضو در مواردی که استعمال آب بر نمازگزار یا عیال و اولاد و یا رفیق و نوکر که با او مربوطند ضرر داشته باشد؛به طوریکه از تشنگی بمیرد یا مریض شوند یا به قدری تشنه شوند که تحمل آن مشقت ندارد.
با توجه به تفاسیر بیان شده به نظر میرسد دامنه شمول اضطرار با مد نظر داشتن آیات و روایات ، گسترده تر از مواردی است که در تفاسیر اول و دوم بیان شده است و تفسیر سوم با اطلاق مفهوم اضطرار هماهنگی بیشتری داشته باشد چرا که علاوه بر فرد مضطر اهل و عیال و همراهان وی را نیز در بر میگیرد و از جنبه فردی خارج می شود.
بند دوم: شرایط و محدوده جریان قاعده اضطرار
الف : شرایط جریان قاعده
از نقد و بررسی در این خصوص و شرایط جریان قاعده آنچه بدست می آید این است که اجرای قاعده همانند هر اصل دیگری منوط به جمع شرایطی است از جمله:
الف – امتنانی بودن : این قاعده در زمانی جاری میشود که برداشتن حرمت و یا وجوب برای امتنان باشد و از آیات و روایات بر می آید که در مقام امتنان وآسانگیری وارد شده و در جایی مؤثر است که با لطف بر بندگان به طور عموم منافات نداشته باشد زیرا از ادله ای که بر اعتبار قاعده اقامه شده مانند آیه «وما جعل علیکم فی الدین من حرج » ودیگر آیات وروایات به ویژه جمله رفع «مااضطروا الیه » بر می آید که در مقام امتنان وآسان گیری وارد شده است و کلمه رفع در حدیث رفع به وضوح دلالت دارد بر این که مرفوع یعنی آنچه که تکلیف از آن برداشته شده، امر دشواری بوده است و رفع حكم، موجب امتنان و توسعه بر افراد باشد نه اين كه موجب تضيق يا امرى خلاف منت شود. ثمره فقهی، اگر شخصی مضطر گردد که برای حفظ جان خود، طعام دیگری را بی اجازه او بخورد با قاعده، حرمت آن برداشته می شود، ولی ضمان آن از عهده خورنده برداشته نمی شود، زیرا ضامن نبودن او خلاف امتنان است بر صاحب مال.
ب – اختیاری بودن فعل متعلق حکم :شرط دیگر اینکه حکم اضطراری در مواردی صادر می شود که فعل اختیاری مکلف متعلق حکم قرار گیرد.مروری بر ابواب فقه نشان می دهد که فقها این عنوان را در جایی به کار می برند که نهی و منعی در کار باشد؛ یعنی تنها در محدوده احکام الزامی حرمت و وجوب و در مورد احکام غیر الزامی اگر چه این عنوان قابل تحقق است ، مثل این که انسان به ارتکاب عمل مکروه یا ترک کاری مستحب اضطرار پیدا کند ،ولی از آنجا که مخالفت نمودن با اینگونه احکام بدون اضطرار نیز جایز است، فقها از آن بحثی به میان نیاورده اند و با توجه به آنچه گفته شد شاهد بر این امر ادله ای است که در اعتبار قاعده گفته شد.

ب : محدوده جریان قاعده:
رافعیت به اندازه ضرورت(به هنگام اضطرار به اقتضای ضرورت اکتفاء گردد) : به حکم بدیهی عقل محدوده اجرای این قاعده تا جایی است که مخالفت با احکام الزامی اسلام در ظرف اضطرار ،تنها به مقدار ضرورت جایز است یعنی به حکم عقل اباحه ناشی از اضطرار مطلق نیست بلکه جواز مخالفت دارای دو قید است:
1-به حسب مقدار: مضطرّ فقط می تواند به مقدار ضرورت و رفع اضطرار از مردار بخورد. در روایتی از امام محمد باقر (ع) آمده است: «ثم أحله للمضطر به أی أحل الله المیته و الدم و لحم الخنزیر عند الاضطرار فی الوقت الذی لا یقوم بدنه الاّ به فأمرهم أن یناله منهم بقدر البلغة لا غیر ذلک»؛ یعنی، بنابراین حرام را برای کسیکه به آن اضطرار دارد، حلال کرد؛ یعنی خداوند مردار و خون و گوشت خوک را هنگام اضطرار حلال کرد، زمانی که بدن مضطرّ جز با حرام نیرو نمی گیرد. آن گاه به ایشان دستور داد که از محرمات فقط به مقدار کفاف بهره بگیرند .
2- به حسب زمان: یعنی اباحه و ترخیص مادامی است که حالت اضطرار باقی باشد و به محض رفع این حالت، اباحة مزبور نیز برداشته می شود، زیرا در این مرحله دیگر اضطراری وجود ندارد. از این حکم عقلی به «الضرورة تقدر بقدرها» تعبیر کرده اند معنای قاعده این است که هر فعل یا ترکی که به خاطر ضرورت جایز شمرده شده است، تجویز آن به اندازة ضرورت است و از مقدار ضرورت تجاوز نمی کند. چنان که در مورد مریضی که زیاد تشنه می شود و نمی تواند تشنگی را تحمّل کند یا برای او مشقت دارد یا اینکه بیماری وی را تشدید می کند،گفته اند: «من به داء العطش فانّه یفطر … الاحوط ان یقتصر علی مقدار الضرورة» یعنی کسی که بیماری تشنگی دارد افطار می کند … ؛ بنابر احتیاط، واجب به مقدار ضرورت اکتفا کند.
با در نظر داشتن ادله و تفاسیر فوق مفاد قاعده اضرار را می توان به طور خلاصه بیان کرد که اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است به طوریکه هر گاه مکلف در آن قرار گیرد،فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب می تواند از آن رهایی یابد.دراین هنگام تکلیف در حدی است که برای خروج از آن وضعیت لازم است برداشته شود. به لحاظ گستردگی و فراگیر بودن قاعده در تمامی ابواب فقه و یا در بخشی از ابواب این قاعده جزء قواعد عامه به شمار میآید زیرا در تمام ابواب فقه اعم از عبادات،معاملات،آداب شخصی و سیاسیات و جزائیات آمده است و به لحاظ مدرک جزو قواعد منصوصه است نه قواعد مصطاده(گرفته شده از کلمات فقها) زیرا در آیات و روایات بر این قاعده تصریح شده و بین این قاعده و ادّله دیگر رابطه حکومت برقرار است و به لحاظ جریان در شبهات حکمی و موضوعی این قاعده در هر دو مورد کاربرد داشته و اختصاص به یکی از آن دو ندارد زیرا ملاک قاعده در هر دو مورد هست.و مدلول قاعده نیز عزیمت است چرا که عمل بر اساس قاعده در موارد اضطرار لازم و واجب است و ترک آن حرام. بنابراین عباداتی که در حال اضطرار باید ترک کند اگر مضطر انجام دهد باطل است. برای روشن شدن ترتب آثار حقوقی اضطرار در اعمال حقوقی به ویژه قراردادها در مبحث بعد به این امر خواهیم پرداخت و مصادیق اضطرار را بررسی نموده و با طرح این مسأله که آیا عمل حقوقی(اختصاصاً عقد) در حالت سوءاستفاده از اضطرار دارای شرط صحت و نفوذ می باشد یا خیر به نظرات مختلفی که در خصوص سوءاستفاده از اضطرار از سوی حقوقدانان و بعضاً فقها ارائه گردیده است ،می پردازیم.
مبحث دوم :آثار حقوقی اضطرار در اعمال حقوقی
گفتار اول : قراردادها
بند اول : دیدگاه قانون مدنی و فقه
قبل از اين كه به آثار اضطرار در اعمال حقوقى بپردازيم لازم است مبانى و اصولى را که در استدلال ها مورد استناد و بحث قرار مى‏گيرد، مطرح نموده و در حد نياز به آن پرداخته شود. در اين راستا، نخست قواعد واصول كلى كه در كليه اعمال حقوقى به عنوان شرايط صحت و نفوذ قراردادها و ديگر اعمال حقوقى عنوان شده‏اند و هم چنين اصول و مصالحى كه قانون‏گذار در تنفيذ يا ابطال هر عمل حقوقى مد نظر دارد، مطرح مى‏نماييم . در این جهت ابتدائاً قانون مدنی و پس از آن دیدگاه فقه را مورد بررسی قرار می دهیم.
الف – قانون مدنی :
در قانون مدنی ایران در ماده 190 شرایط اساسی معامله این گونه بیان شده است «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :1- قصد و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد 4- مشروعیت جهت معامله».
اگر چه در متن مزبور عنوان «معامله» آورده شده است اما قانونگذار در مقام بیان شرایط اساسی کلیه عقود و تعهدات بوده است و در باب اول قانون مدنی که تحت عنوان «عقود و تعهدات به طور کلی» عنوان بندی شده است حاکی از این است که لفظ معامله موضوعیت خاصی ندارد و این شرایط اساسی گفته شده در مورد کلیه عقود و اعمال حقوقی یک جانبه (ایقاعات)است و قانونگذار در موارد زیر این بیان را کامل کرده است.
1- قصد و رضا:
همانگونه که می دانیم مهم ترین شرط در اعمال حقوقی ، قصد و رضای شخص است که در عقود به آن تراضی می گوییم و محور سایر شرایط اساسی است.اراده مؤثر از نظر قانونگذار باید سالم و معتبر باشد یعنی از ناحیه اشخاصی باشد که به تعبیر حقوقی اهلیت داشته باشند و اهلیت شرط نفوذ سلامت اراده است هر چند به نظر اساتید فن عدم اهلیت همیشه به لحاظ نقصان شعور و اراده نیست بلکه گاهی به دلیل حفظ نظم عمومی و حمایت از محجور. قانونگذار او را از انجام معاملات خاصی ممنوع می کند.
2- اهلیت:
علاوه بر وجود اهلیت اراده باید آزاد و بدور از هرگونه فشار و تدلیس باشد البته استادان حقوق هم در نوشته‏هاى خود آورده‏اند : « طرفين عقد بايد آزاد و مختار باشند ليكن در تأمين اين آزادى نبايد چنان افراط كرد كه برابرى كامل آنان در زمره شرايط درستى قرارداد آيد، زيرا اين آرمان كم تر صورت خارجى مى‏يابد»
باید توجه داشت اختیار فرد و آزادی در تصمیم گیری به این معنی نیست که در انتخاب تمامی دواعی دور و نزدیک کاملاً مختار بوده و هیچ گونه فشاری را احساس نکند بلکه همین قدر که طرف حقوقی خود را مستقیم تحت فشار و تهدید دیگری انجام ندهد کافی است و حقوق معمولاً داعى مستقيم و بى‏واسطه در معامله را مد نظر قرار می دهد.در عقود علاوه بر داشتن اراده سالم طرفین باید توافق داشته باشند و یک موضوع را بخواهند و مورد قبول هر دو طرف آنان باشد .
3- معین بودن موضوع معامله:
از ديگر شرايط صحت يك عمل حقوقى اين است كه هر يك از طرفين، اراده و قصد خود را ابراز نمايند و به تعبير حقوقى قصد انشا بايد مقرون به كاشف باشد تا منشأ اثر باشد.
بنا بر بند 3 ماده 190 ق.م موضوع معامله تا جایی که رفع غررر و اشتباه شود باید معلوم ومعین باشد و مواد دیگر تصریح شده است که مورد معامله باید مالیت داشته باشد و متضمن منفعت عقلايى و مشروع باشد و در تعهدات، شرايط مجهولى كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود باطل و موجب بطلان عقد است .
4- مشروع بودن جهت معامله:
در پایان هر عمل حقوقی، جهت، یعنی انگیزه هایی که فرد در برای رسیدن به آن تلاش می کند باید قانونی و مشروع باشد و آنچه مورد حمایت قانونگذار است معامله ایست که انگیزه آن خلاف قانون نباشد و مغایرتی با شرع نداشته باشد . .
از بررسی شرایط صحت معامله بر می آید که مهمترین شرط صحت عمل حقوقی اراده سالم است و اراده افراد در چاچوب قانون و در حدود معین منشأ بسیاری از تعهدات و الزامات قرار میگیرد به نحویکه طرفین بتوانند حاکم بر سرنوشت پیمان خود باشند و نتایجی که می خواهند از آن بگیرند و اصل حاکمیت اراده اینجاست که مهمترین اثر خود که آزادی قراردادها است را به وجود می آورد.در حقوق ما ماده 10 ق.م این اصل را بیان میدارد :« قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده‏اند در صورتى كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است».که به نظر یکی از نویسندگان دو اصل مهم از این اصل بدست می آید : یکی اینکه افراد در انعقاد قرارداد يا خوددارى از آن آزاد هستند و هيچ كس را نمى‏توان مجبور كرد كه طرف عقدى قرار گيرد يا از بستن پيمانى كه بدان مايل است خودداری نماید .دوم اینکه هر فردى آزاد است كه طرف قرارداد خويش را انتخاب كند و طرفين يك قرارداد مى‏توانند مفاد و تعهدات ناشى از آن را به دل خواه معين نمايند يا بعداً مى‏توانند با توافق شرایط آن را تغییر دهند .علاوه بر شرایط صحت قرارداد ها عوامل دیگری نیز هستند که بر نفوذ و صحت قراردادها مؤثرند که آزادی اراده افراد را محدود می سازند به طوریکه برخی از نویسندگان حقوقی به عوامل خارجی از آنها یاد می کنند و عبارتند از قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه به عبارت ديگر، مصالح اجتماعى و اقتصادى جامعه و رعايت نظامات آن ايجاب مى‏كند كه علاوه بر شرايطى كه نفوذ عقد را از نظر درونى تحليل مى‏كند، بايستى شرط مربوط به هم گامى و سازگار عقد با مصالح اجتماعى در قلمرو عقد را مطرح نمود. در نتيجه، گروهى از نويسندگان حقوق «انطباق عقد با ضرورت‏هاى اجتماعى يا نظم عمومى» را بر شرايط اساسى صحت عقد افزوده‏اند . به این ترتیب

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی امام صادق، سیره عقلا، قدر متیقن، مقام استدلال Next Entries پایان نامه با واژگان کلیدی قانون مدنی، شخص ثالث، قانون اساسی، فقهای امامیه