پایان نامه با واژگان کلیدی قانون مدنی، قانون مجازات، عامل انسانی، آیات و روایات

دانلود پایان نامه ارشد

تنها کسی که این دو لفظ را کاملاّ منطبق با هم ندانسته است امام خمینی (ره) است.ایشان میگوید ضرورت از جهت مورد اعم از اضطرار است زیرا در برخی موارد تنها کلمه ضرورت به کار می رود،معظم له در رساله تقیه خود به مناسبتی می نویسد: « ان الضروره اعم من الاضطرار من حیث المورد فربما لا یضطر انسان علی شیء لکن ضروره تقتضی الاتیان به؛کما اذا کان فی ترکه ضرر علی حوزه المسلمین او رییس الاسلام او کان مورثاً لهتک حرمه مقام محترم؛»
«ضرورت حسب مورد از اضطرار اعم است چه بسا انسان به چیزی اضطرار ندارد ولی ضرورت اقتضای انجام آن را دارد مثل اینکه انجام ندادن آن کار موجب وارد آمدن زیان به سرزمین یا حاکم اسلامی و یا سبب هتک حرمت شخصیت محترمی شود».اکثر علمای علم حقوق واژه اضطرار و ضرورت را یکی دانسته و تفاوتی بین آن دو قائل نیستند و اعتقادی به بحث و جدل های لفظی ندارند.د کتر لنگرودی این دو واژه را مترادف یکدیگر دانسته و می گوید: «ضرورت عذری است که به موجب آن ارتکاب پاره ای از امور ممنوعه مجاز است مانند کسی که گرسنه و در شرف هلاکت است که می تواند از مال غیر بدون اذن او به قد سد جوع بردارد و بعد عوضش را بدهد.همین مورد است که گفته اند« ما ابیح للضروره یتقدر بقدرها» یعنی به قدر رفع ضرورت می توان مرتکب امر ممنوع گردید».
ایشان در ذیل عنوان اضطرار می گوید:«….در فقه اضطرار موجب زوال منع قانونی است؛یعنی منعی که به منظور رعایت مصالح خاص مقرر شده در صورتی که مصلحت مربوط به مواد اضطرار اقوی باشد».
این تعریف از اضطرار شبیه تعریفی است که نامبرده در ذیل عنوان «ضرورت» آورده و پیش از این بیان شد.پس با توجه به شرح فوق می توان گفت با وجود اختلافات لفظی و لغوی،علمای حقوق و فقه این دو را یکی دانسته اند.شاید بتوان گفت ضرورت به معنایی که بیان شد در فرهنگ قرآنی تحت عنوان اضطرار بیان شده است.بنابراین با توجه به معنای لغوی و اصطلاحی « ضرورت» و «اضطرار» این دو را باید مترادف دانست و براین اعتقاد بود که « ضرورت» و «اضطرار» پیدایش حالتی است که تحمل آن به طور عادی ممکن نیست و می تواند مجوز نادیده گرفتن احکام اولیه ای چون حرمت خوردن یا حرمت تصرف یا از بین بردن مال دیگری باشد.

ی- اکراه
1-تعریف لغوی و اصطلاحی :اکراه در لغت به معنی وادار کردن قهری کسی به امری است و ریشه آن از کره به معنای ناپسند داشتن و فشار و زور است.در فرهنگ دهخدا به ناخواه و ستم بر کاری داشتن آمده است و در فرهنگ لغت معین نیز به معنای ناپسند داشتن و اعمال زور و فشار آمده است.
در کتب فقهی نیز مصدر فعل اکره دانسته شده و گفته می شود که شخص «اکراه» شده است،اگر بر امری که او از آن اکراه دارد حمل شود. در برخی کتب نیز آمده است که در اصل به معنای قبح و کراهت به معنای قباحت آمده است. از معنای لغوی که بگذریم برای تعریف اصطلاحی در کلمات فقها و دیگران تعریف روشن و خالی از اشکال برای این کلمه نیافتیم و فقها از معنای لغوی و عرفی آن دور نشده اند و برای آن معنی دیگری ذکر نکرده اند شیخ انصاری معتقد است که حقیقت اکراه عرفاً و لغتاً حمل بر چیزی است که بر کسی اجبار شده است.محقق خویی در این زمینه میگوید «اکراه در لغت متضاد دوست داشتن است و اکراه بر چیزی است که کسی بر آن اکراه و اجبار شده باشد».
شاید بهترین تعریف برای آن عبارت زیر باشد که برخی ابراز نموده اند«اکراه عبارت است از این که انسانی با سخن یا عمل خود شخص دیگری را به کاری که مورد رضای او نیست وادار نماید،به نحوی که اگر تنها خودش بود و فشاری بالای سرش نبود به آن کار مبادرت نمیورزید».
حسن این تعریف این است که اولاً:با معنای لغوی اکراه ،تناسب و همخوانی دارد.ثانیاً:همه اقسام اکراه را در بر می گیردو ثالثاً: با تعریف عناوین مشابهی مانند اضطرار تداخل پیدا نمی کند. مؤلف کتاب جواهر الکلام می نویسد:«اکراه عبارت است از وادار کردن فرد بر کاری که اگر بیم از زیان مادی معنوی و یا جسمی ناشی از تهدید اکرا کننده نبود آن را انجام نمی داد.»
از دیدگاه حقوقی در خصوص اکراه در تعریف اصطلاحی آن چنین نوشته شده است که : اکراه عملی است تهدید آمیز از طرف کسی (خواه او طرف عقد باشد یا نباشد) نسبت به دیگری به منظور تحقق بخشیدن عمل حقوقی (فعل –ترک) مورد نظر اکراه کننده (ماده 202 قانون مدنی).
در ادامه آمده است عناصر اکراه عبارت است از :
الف – عمل آمیخته به تهدید از طرف شخص حقوقی یا حقیقی برای تحقق بخشیدن یک عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاع یا غیره (مانند اقرار و شهادت)خواه عمل مذکور (عمل تهدید آمیز ) بسیط باشد یا مرکب از چند عمل باشد.
ب- تهدید برای آن عمل مؤثر در شخص با شعور باشد.با شعور یعنی عاقل رشید به تأثیر مذکور.تأثیر نوعی است و لذا ماده 202 قانون مدنی می گوید به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد(نوعی در مقابل شخصی است)
ج – تأثیر نوعی اکراه به شرح بالا به حسب اصناف مختلف تهدید شوندگان از جنبه سن و شخصیت و اخلاق و جنس فرق می کند.(ماده 202 قانون مدنی)
د – نتیجه اکراه با ید به صورت وجود بیم خطر و ضرر در جان یا مال یا عرض خود یا خویشاوندان نزدیک باشد و نزدیکی خویشاوند به مفهوم عرفی ملاک است و تردید در احراز عرف مذکور مرجعش به تردید در تحقق اکراه است که در این صورت اصل صحت عمل حقوقی است.
ه – لازم نیست اکراه کننده و اکرا شونده طرفین یک عقد باشند.(در مواردی که موضوع اکراه عقد است .ماده 203 قانون مدنی)
و- میزان تهدید باید بقدری باشد که در عقود و ایقاعات قصد انشاء را سلب نکند و در امثال اقرار و شهادت قصد را سلب ننماید و الا اجبار محقق می شود و عقدی که در آن قصد نباشد باطل است.(ماده 190 قانون مدنی)
ز- شخص تهدید شده علم به عدم توانایی تهدید کننده در اجرای تهدید نداشته باشد اگر این علم را داشته باشد تهدید محقق نمیشود (ماده 205 قانون مدنی)
ح- تهدید کننده با وجود شرایط بالا نباید از مقامات قانونی (در حدود اختیار)باشد. (ماده 207 قانون مدنی)
تأثیر نیروی خارج از شخص مجرم به طوریکه مقاومت مجرم در مقابل آن عادتاً مقدور نباشد (ماده 41 قانون مجازات عمومی سابق)
2- ادله اکراه : علمای شیعه و سنی در اثبات حجیت اکراه به آیات و روایات متعددی استناد نموده اند از جمله:
الف – آیه 106 سوره نحل :« من کفر بالله من بعد ایمانه الا من اکره و قلبه مطمئن بالایمان و لکن من شرح بالکفر صدراً فعلیهم غضب من الله و لهم عذاب عظیم»
«کسانی که پس از ایمان به خداوند کافر شدند البته نه کسی که از روی اکراه کفر ورزید،در حالی که ایمان قلبی او پابرجا بود بلکه کسانی که از روی شرح صدر کافر شدند،بر آنها خشم و غضب خداوند و عذاب بزرگ او خواهد بود» .
ب- آیه 33 سوره نور:«ولا تکرهوا فتیاتکم علی البغاء ان اردن تحصناً لتبتغوا عرض الحیوۀ الدنیا و من یکرههن فان الله من بعد اکراههن غفور رحیم»
«کنیزان خود که مایل به عفت و پاکدامنی هستند را به طمع مال دنیا به زنا واردار منمایید که هر کس آنها را به این کار وادار نماید خداوند پس از این اکراه نسبت به آنان بخشنده و مهربان است» .
ج- از امام صادق نقل شده است که« رسول خدا فرمود: نه چیز از امت من برداشته شده است : خطا فراموشی،آنچه بر آن اکراه شوند،آنچه ندانند،آنچه از طاقت آنان بیرون باشد،آنچه به آن اضطرار پیدا کنند حسد،فال بد ،اندیشه وسوسه در مردم تا وقتی که ابراز نشود».
3- اقسام اکراه : بر اساس آنچه از کلمات فقها در موارد مختلف استفاده می شود، اکراه بر دو قسم است:
الف- اکراهی که شخص مکره به خاطر آن،نه رضایت به انجام کار مورد اکراه دارد و نه اختیار، مانند اینکه به زور دهان شخص روزه دار را باز کنند و در حلق او آب بریزند.به این قسم اکراه الجایی و تام گفته می شود.
ب- اکراهی که به خاطر آن شخص مکره، رضایت به انجام عمل مورد اکراه ندارد ولی با این وجود نسبت به انجام یا ترک آن اختیار دارد؛مثل این که شخص را تهدید کنند و بگویند اگر فلان کار را انجام ندهی تو را حبس می کنیم این قسم به اکراه غیر الجایی و اکراه ناقص موسوم است.
4-تفاوت اکراه با اضطرار: با توجه به مصادیق و موجبات اضطرار و تعاریف و تعابیر برداشت شده از این مصادیق دریافتیم که اضطرار حالت کسی است که شرایطی بر وی تحمیل شده است که ناشی از اوضاع و احوالی بوده و شخص مضطر را وادار به انجام عملی می نماید که میل باطنی به انجام ان عمل ندارد و اگر آن اوضاع و احوال نبود قطعا عملی نیز از جانب مضطر صورت نمی پذیرفت. اوضاع و احوالی که از آن سخن به میان می رود ناشی از عامل انسانی بیرونی نیست تا شخص تحت تأثیر مستقیم یا غیر مستقیم آن به انجام عمل مبادرت ورزد بلکه ممکن است عواملی درونی از قبیل گرسنگی،تشنگی ،بیماری ،فقر مالی … باشدو همین امر تفاوت بین اکراه و اضطرار است.
مرحوم شیخ انصاری در بیان تفاوت اکراه و اضطرار چنین نوشته: تفاوت بین اکراه و اضطرار در حدیث رفع این است که اضطرار از عمل کسی ناشی نمی شود بلکه معلول عواملی از قبیل گرسنگی،تشنگی،بیماری و … است. بنابر تعریف گفته شده اضطرار ممکن است از وضعیت اقتصادی،اجتماعی،جسمی،عاطفی و احساسات شخصی مضطر و یا حوادث طبیعی و غیر مترقبه ناشی شود همان طور که این امکان وجود دارد که وضعیت اضطراری در نتیجه فشار و تهدیدی به وجود آید که بوسیله شخص به دیگری وارد آمده ولی این تهدید به طور مستقیم بر انجام عمل اضطراری مؤثر نیست ولی برای احتراز از اثر تهدید ناچار از انجام آن عمل می شود و همین نکته تفاوت بین اکراه و اضطرار می باشد که اگر تهدید به صورت مستقیم مؤثر در تصمیم گیری و عمل باشد اکراه صورت یافته است در غیر این صورت اضطرار است.
در این خصوص مرحوم سید محمد کاظم یزدی می نویسد :« از اقسام اضطرار موردی است که شخص دیگری را وادار به پرداخت مبلغی پول می کند و برای شخص مزبور راهی جز فروش زمین یا خانه اش وجود نداشته باشد در چنین صورتی وادار نمودن دیگری به خاطر پرداخت مبلغ مزبور است نه فروش خانه یا زمین و به حکم ضرورت (اضطرار) است که بیع واقع می شود.
حقوقدانان فرانسوی در نوشته های خود اضطرار را یکی از حالات مختلف اکراه دانسته اند و تحت عنوان «اکراه ناشی از مقتضیات خارجی» و «اکراه ناشی از حوادث» مورد بررسی قرار می دهند.
با عنایت به تعابیر مختلف از این دو و تعاریف حقوقی که از اضطرار و اکراه با توجه به مصادیق آن به دست آمده است به حسب استعمال عرفی ،اکراه در مواردی اطلاق می شود که شخص دیگری انسان را به انجام یا ترک کاری وادار نماید که در این صورت سه عنوان اکراه کننده،اکراه شونده ،اکراه پیدا می شود ولی اضطرار بیش تر در جایی استعمال می شود که شخص بدون تحمیل یا تهدید دیگری،به ارتکاب یا ترک عملی وادار و ناچار می شود.
یکی از صاحبنظران در این زمینه معتقد است که با توجه به آنچه که ابن عربی در ذیل آیه 173 سوره بقره آورده است که «ان المضطر هو المکلف با شیء الملجیء الیه المکره علیه».مضطر عبارت است از شخصی که به چیزی ،مکلف و وادار گردد و به آن اکراه شود باید گفت مضطر و مکره یکی است اما با توجه به نکات ارائه شده در تفاوت اکراه و اضطرار این امر تمام به نظر نمی رسد و از این رو برخی حالت ضرورت را تنها به لحاظ حکم ملحق به اکراه دانسته اند مانند عبد القادر عوده که گفته است :«یلحق بالاکراه حاله الاضطرار » یعنی ضرورت به اکراه ملحق می شود .
شاهد بر تفاوت و تمایز این دو عنوان این است که در حدیث معروف رفع که متن آن گذشت و آن را محدثان شیعه و سنی با قدری اختلاف در متن نقل نموده اند هم عنوان اضطرار آمده است و هم عنوان اکراه و استفاده این دو عنوان نشان می دهد که از لحاظ موضوعی مساوی نیستند و همانگونه که قبلاً بحث شد گاهی اکراه سبب اضطرار می شود با وجود این مرزبندی ها و وجوه تمایز گاه تشخیص مصادیق اکراه و اضطرار از یکدیگر بسیار دشوار و مورد اختلاف است .
گفتار دوم : ادّله ، شرایط جریان و محدوده قاعده اضطرار
همانگونه که پیشتر گفته شدفقها اضطرار را تعریف نکرده اند و به ذکر مصادیق آن که عمده ی بحث در

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی عسر و حرج، اختلال نظام، قاعده نفی عسر و حرج، سوره بقره Next Entries پایان نامه با واژگان کلیدی امام صادق، سیره عقلا، قدر متیقن، مقام استدلال