امتناع ورزد و او به دليل گرسنگي جان دهد. بعضي از حقوقدانان ترك فعل مسبوق به فعل را كه توسط يك نفر انجام شده باشد از جمله مصاديق جرم فعل ناشي از ترك فعل به حساب آوردهاند27 نه جرم فعل، كه درست به نظر نميرسد؛ زيرا در اينگونه موارد مرگ از نظر عرف، مستند به مقتضي، يعني فعل، است نه ترك آن؛ چون تأثير مقتضي قويتر از امتناع ميباشد و به همين دليل، موردْ از مصاديق جرم فعل است نه ترك فعل.
البته در اينگونه موارد، در صورتي نتيجه مجرمانه مستند به فعل سابق بر ترك است كه عامل جديدي ايجاد نشود كه اين رابطه استنادي را قطع كند، به طوري كه بتوان جنايت را به اين عامل جديد نسبت داد. مانند اينكه كسي ديگري را در آتش يا در آب بيندازد و او عليرغم توانايي بر نجات خويش، اقدام به خروج ننمايد و بميرد. در اينجا هيچگونه ضماني بر عهده ملقي نيست؛ چراكه مرگ به سبب ماندن در آب يا آتش، كه عامل جديدي است، حادث شده است نه انداختن در آب يا آتش. اگر مجنيعليه ماندن را انتخاب نميكرد فوت ميكرد. از اينرو، مرگ مستند به خود شخص است.28
ب. فعل و ترك فعل توسط دو نفر انجام شود؛ مانند اينكه پليس مشاهده كند قتلي در حال وقوع است، اما براي نجات جان مجنيعليه اقدام نكند. يا پزشكي از معالجه شخصي در حال مرگ كه توسط ديگري مجروح شده است، خودداري ورزد. در همه اين موارد، قتل مستند به فعل فاعل است، نه امتناع تارك، هرچند قصد و آرزوي قتل آنها را داشته و انجام عمل نجاتبخش بر او واجب باشد. حتي نميتوان تارك را شريك در قتل دانست، چه رسد به اينكه مستقلاً قتل مستند به او باشد.29
تشخيص جرم فعل و ترك فعل در همه موارد كار آساني نيست، بلكه در بعضي مصاديق بسيار ظريف و دقيق ميباشد. براي مثال، اگر شخصي از اطعام فرد گرسنه خودداري كند و او از شدت گرسنگي بميرد، ضامن نيست؛ ولي اگر فرد مضطر بخواهد طعام را بردارد و صاحب آن ممانعت كند و در نتيجه، از گرسنگي بميرد مالك طعام ضامن است. تفاوت اين دو در اين است كه در اولي، عدم اطعامْ ترك فعل است و ميان آن و مرگ مضطر رابطه سببيت وجود ندارد، اما در دومي، جلوگيري از غذا كه در حال ضرورت حق اوست، يك نوع فعل است كه منجر به مرگ مجنيعليه شده است و سبب آن محسوب ميشود.
2-4- عنصر قانوني و معنوي جرم ترك فعل
2-4-1- عنصر قانوني
عنصر قانوني ترك فعل عبارت از ماده قانوني است كه ايجاد نتيجه مجرمانه را جرم تلقّي كرده است. مثلاً، عنصر قانوني قتل نوزادي كه خودداري مادر از ارضاع او منجر به مرگش شده، همان ماده قانوني است كه قتل را به طور كلي جرم به حساب آورده و مجازات براي آن در نظر گرفته است؛ چون اين مورد هم يكي از مصاديق قتل مجرمانه است. اين ماده همانگونه كه فعل ايجابي موجب قتل را دربر ميگيرد، شامل ترك فعل موجب قتل نيز ميگردد؛ چون هدف قانونگذار اين است كه افراد جامعه از نظر حيات و تماميت جسماني در امنيت باشند و سلب حيات جرم محسوب ميشود، اعم از اينكه سبب و عامل آن، فعل مثبت باشد يا ترك فعل. عنصر قانوني ترك فعل مجرمانه، الزام قانوني نيست كه شخص را به انجام فعل براي ايجاد مانع به منظور جلوگيري از نتيجه مجرمانه ملزم ميكند؛ چون لزومي ندارد كه منشأ اين الزام، نص و ماده خاص قانون جزايي يا قانون تكميلي باشد. ممكن است مبدأ آن تعهد باشد؛ مثل تعهد شخص براي راهنمايي آدم نابينا يا دادن آب و غذا به فردي زمينگير در قبال دريافت اجرت معين يا قرارداد نجات غريق با مسئولان استخر به منظور نجات شناگران يا تعهد مربي شنا با افراد تحت تعليمش. گاهي هم منشأ آن قانون است؛ مثل ماده 1176 قانون مدني كه بر طبق آن، مادر مجبور نيست به طفل خود شير بدهد، مگر در صورتي كه تغذيه طفل به غير شير مادر ممكن نباشد. بنابراين، در صورتي كه تغذيه طفل به غير شير مادر ممكن نباشد، مادر از نظر قانون ملزم به شير دادن به نوزاد خويش است. و گاهي منشأ آن اصول و مباني قانوني30 و گاهي هم عرف و عادت مسلم است.
2-4-2- عنصر معنوي
جرم ترك فعل ميتواند عمدي يا غيرعمدي باشد. اگر تارك، هم عمدا از انجام فعل نجاتبخش امتناع ورزد و هم قصد نتيجه مجرمانه را داشته باشد، در اين صورت، امتناع عمدي است؛ مثل اينكه مربي شنا عمدا و به قصد قتل از نجات شاگرد در شرف غرق خود خودداري كند، ولي اگر تارك نه از روي عمد، بلكه به خاطر اهمال و سهلانگاري دست به انجام فعل نجاتبخش نزند، جرم ترك فعل غيرعمدي تحقق پيدا ميكند.31
برخي از حقوقدانان گفتهاند: همه جرايم ترك فعلي، غيرعمدي است و اثبات جرم ترك فعل عمدي محال است؛ چون قصد، امر باطني است و تنها به وسيله مظهر خارجي كه فعل ايجابي باشد قابل اثبات است، نه امتناع.32
در پاسخ ميتوان گفت: اثبات عمد مشكلي است كه به وجود و عدم وجود ترك فعل عمدي ربطي ندارد؛ چون اگر مادري در عالم واقع عمدا از شير دادن به نوزادش خودداري كند و سبب فوت او گردد، جرم قتل عمدي موجب قصاص را مرتكب شده است. اينكه ما راهي به اثبات تعمد او نداريم، مسئله ديگري است.33 در واقع، اين دسته از حقوقدانان بين مرحله اثبات و ثبوت خلط كردهاند. به علاوه، در جرايم ترك فعلي نيز ميتوان در مواردي مظهر خارجي قصد و تعمد را پيدا كرد؛ مثل اينكه كسي متعهد به دادن آب و غذا به فرد زمينگيري شده باشد، اما در اثر امتناع از اين كار، مجنيعليه جان خويش را از دست بدهد؛ حال آنكه در كنار او آب و غذاي فراواني يافت شود و مشخص شود وي بر نجات مجنيعليه توانايي داشته است.
2-5- ترک فعل از نظر قانون مجازات اسلامی و رویه قضایی
2-5-1- از منظر قانون مجازات اسلامي
از نظر قانون مجازات اسلامي، جرم به دو دسته جرم فعل و جرم ترك فعل تقسيم ميشود. در ماده 2 تصريح ميكند: «هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب ميشود.» با توجه به اينكه قانونگذار اصطلاح ترك فعل را به صورت مطلق استعمال كرده و آن را مقيد به جرم ترك فعل محض نكرده است، شامل هر دو نوع جرم ترك فعل ميشود. به علاوه، مواد 357، 350 و 360 اين قانون كه در خصوص سه نوع جرم فعل ناشي از ترك فعل و مجازات آن ميباشد، شاهد ديگري بر اطلاق و عموميت اين اصطلاح است و طبق ماده 2، اين سه جرم از مصاديق ترك فعلي است كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده و جرم محسوب ميشود.
در تبصره 3 ماده 295 قتل و ضرب و جرحي را كه در اثر فعل ناشي از ترك فعل به وقوع بپيوندد تحت عنوان «بيمبالاتي» و «عدم رعايت مقرّرات دولتي»، در حكم شبه عمد تلقّي نموده است و مقرّر ميدارد: «هر گاه در اثر بياحتياطي يا بيمبالاتي يا عدم مهارت و عدم رعايت مقرّرات مربوط به امري، قتل يا ضرب يا جرح واقع شود به نحوي كه اگر آن مقرّرات رعايت ميشد حادثهاي اتفاق نميافتاد، قتل و يا ضرب و يا جرح در حكم شبه عمد خواهد بود.» در ماده 714 تصريح ميكند: «هرگاه بياحتياطي يا بيمبالاتي يا عدم رعايت نظامات دولتي يا عدم مهارت راننده (اعم از وسايط نقليه زميني يا آبي يا هوايي) يا متصدي وسيله موتوري منتهي به قتل غير عمدي شود مرتكب به شش ماه تا سه سال حبس و نيز پرداخت ديه در صورت مطالبه از ناحيه اولياي دم محكوم ميشود.»
در ماده 616 نيز تصريح ميكند كه در موارد ترك فعل، اگر قتلي رخ دهد مسبب ضامن است، نه مباشر: «در صورتي كه قتل غير عمد به واسطه بياحتياطي يا بيمبالاتي يا اقدام به امري كه مرتكب در آن مهارت نداشته است يا به سبب عدم رعايت نظامات واقع شود، مسبب به حبس از يك تا سه سال و نيز به پرداخت ديه در صورت مطالبه از ناحيه اولياي دم محكوم خواهد شد، مگر اينكه خطاي محض باشد.»
«بيمبالات» در لغت به معناي بيتدبير، بيپروا، لاقيد و بياعتنا آمده است34 و در اصطلاح، به كسي گفته ميشود كه با سهلانگاري و بياعتنايي كاري را كه يك فرد متعارف به منظور پيشگيري از نتيجه مجرمانهاي بايد انجام دهد، ترك كند. بنابراين، بيمبالاتي بر خلاف بياحتياطي ناشي از ترك فعل است؛ مانند پرستاري كه در مراقبت از كودك اقدامات لازم را به عمل نياورد و موجب مرگ وي گردد.35
مقصود از مقرّرات و نظامات دولتي، هر نوع مقرّرات كلي، اعم از قانون و تصويبنامه يا آييننامه يا دستوركار الزامي است. چنانچه تخطي از اين مقرّرات و نظامات منجر به نتيجه مجرمانه گردد، موجب تحقق جرم خطاي كيفري ميشود؛36 مانند عدم رعايت مقرّرات ايمني و حفاظتي ناشي از ضوابط قانون كار و به كار بردن وسايلي غيرقانوني كه منتهي به وقوع حادثه گردد.37
از اين مواد به خوبي استفاده ميشود كه جرم فعل، يعني قتل و ضرب و جرح در حكم شبه عمد، ممكن است به خاطر ترك فعل، يعني بيمبالاتي و عدم رعايت نظامات دولتي، واقع شود.
طبق ماده 316 قانون مجازات اسلامي، جنايت به يكي از سه صورت مباشرت، تسبيب و يا اجتماع اين دو ممكن است واقع شود: «جنايت اعم از آنكه به مباشرت انجام شود يا به تسبيب يا به اجتماع مباشر و سبب، موجب ضمان خواهد بود.» از مواد متعدد اين قانون استنباط ميشود كه جرم فعل ناشي از ترك فعل تنها از طريق «تسبيب» (ماده 616 قانون مجازات اسلامي)، آن هم در صورتي كه مكلف در انجام فعل نجاتبخش «تفريط» كرده باشد واقع ميشود نه از راه «مباشرت».
قانون مجازات اسلامي موادي را به ارتكاب جرم از طريق تسبيب به شكل ترك فعل اختصاص داده است. تعمق در اين مواد نشان ميدهد كه به دليل فقدان مسئوليت كيفري مباشر، سبب اقوا از مباشر است. از اينرو، در همه اين موارد، تارك فعل، كه سبب باشد، مسئول است، نه مباشر. براي مثال، ماده 357 درباره مالك حيواني كه به علت كوتاهي در حفاظت آن، به ديگري آسيب رسانده است، ميگويد: «صاحب هر حيواني كه خطر حمله و آسيب رساندن آن را ميداند، بايد آن را حفظ نمايد و اگر در اثر اهمال و سهلانگاري، موجب تلف يا خسارت گردد، صاحب حيوان عهدهدار ميباشد و اگر از حال حيوان كه خطر حمله و زيان رساندن به ديگران در آن هست آگاه نباشد، يا آنكه آگاه باشد ولي توانايي حفظ آن را نداشته باشد و در نگهداري او كوتاهي نكند عهدهدار خسارتش نيست.»
ماده 350 در مورد ضمان صاحب بنا كه بر خطر ريزش ديوار آگاه است و در عين تمكن بر اصلاح آن، از انجام اقدامات مقتضي خودداري ميورزد، مقرّر ميدارد: «هر گاه ديواري را در ملك خود به طور معتدل و بدون ميل به يك طرف بنا نمايد لكن تدريجا مايل به سقوط به سمت ملك ديگري شود اگر قبل از آنكه صاحب ديوار تمكن آن را پيدا كند ساقط شود و موجب آسيب يا خسارت گردد، چيزي بر عهده صاحب ديوار نيست و اگر بعد از تمكن از اصلاح با سهلانگاري سقوط كند و موجب خسارت شود مالك آن ضامن ميباشد.»
در ماده 360 درباره ضمان صاحب سگ كه در حفظ و مراقبت آن از آسيب به ديگران كوتاهي كرده است، تصريح ميكند: «هرگاه كسي با اذن وارد خانه كسي بشود و سگ خانه به او آسيب برساند، صاحب خانه ضامن ميباشد، خواه آن سگ قبلاً در خانه بوده يا بعدا وارد شده باشد و خواه صاحب خانه بداند كه آن حيوان به او آسيب ميرساند و خواه نداند.»
با توجه به وجود مواد مربوط به جرم فعل ناشي از ترك فعل در قانون مجازات اسلامي، ميتوان گفت: ادعاي برخي از حقوقدانان مبني بر اينكه در نظام كيفري ايران مصداقي براي جرم فعل ناشي از ترك نميتوان يافت،38 درست نيست. براي اثبات اين نظريه، گاه به مواد 206، 271 و 295 قانون مجازات اسلامي استناد كردهاند. در هر سه بند ماده 206، در تبيين مصاديق مختلف قتل عمدي، و در بندهاي الف و ب ماده 271، درباره قطع عضو يا جراحات عمدي، به «انجام كار» اشاره شده است. بندهاي الف و ب ماده 295، در توضيح مفهوم جنايات خطاي محض و شبه عمد و بند ج ماده 271، در مورد يكي از مصاديق قطع عضو يا جراحات عمدي، هم به «فعل» و هم به «عمل» اشاره كرده است. بنابراين، طبق اين مواد، تنها فعل ميتواند موجب تحقق جرم قتل يا ايراد صدمات جسماني گردد نه ترك فعل.
پاسخ اين استدلال اين است كه اولاً، قتل يا صدمات جسماني ناشي از ترك فعل از جمله مصاديق اين جنايات است و لزومي ندارد كه قانونگذار مصاديق همه جنايات را با صراحت بيان كند. ثانيا، مقنن در مواد 206 و 271 در مقام تبيين موارد عمدي بودن
