پایان نامه با واژگان کلیدی قانون حاکم، اصل حاکمیت اراده، قانون ایران، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

نماید واصولا نمی تواند از آن عدول کند .قانون حاکم می تواند قانون ملی یکی از طرفین قرارداد ویا قانون کشورثالثی که ارتباط کمی با قرارداد دارد ویاحتی هیچ ارتباطی با قرارداد ندارد ویا عرف ورسوم تجاری،102 ویا تلفیقی از قوانین دویا چند کشور ویا ارجاع کلی به حقوق بین الملل ویا اصول کلی حقوق مشترک باشد .
بنابراین در هر قراردادبین المللی دروهله اول اصل آزادی قرارداد ودکترین حاکمیت اراده تا حدود وسیعی هرگونه انتخابی رااز طرفین قرارداد می پذیرد .اما در صورتی که طرفین قانون حاکم بر قرارداد رامعین نکرده باشند ،اینکه چه قانونی حاکم بر قرارداد خواهد بود . وچگونه تعیین خواهد شد درمبحث دوم همین فصل به آن پرداخته خواهد شد . دراین مبحث نخست اصل حاکمیت اراده و کیفیت تعیین قانون حاکم مورد بررسی قرارمی گیرد ودرنهایت محدودیت های طرفین درانتخاب قانون حاکم بحث خواهد شد .
3-8-2- اصل حاکمیت اراده در مقررات راجع به داوری بازرگانی بین المللی
درغالب سیستم های حقوقی تا قرن نوزدهم میلادی قراردادها تحت حاکمیت قانون کشوری بوده اند که در آنجا تشکیل یا اجرا شده اند . از اواسط قرن نوزدهم میلادی ارج نهادن به حاکمیت واستقلال اراده طرفین قراردادها درخصوص تعیین قانون حاکم درسیستم های حقوقی آغاز می گردد. 103 و دراواسط قرن بیستم به اوج خود می رسد ،به طوری که بسیاری از کشورها سیستم دوگانه ای را تدوین و وارد سیستم حقوقی خود می کنند که در آن هم حاکمیت واستقلال اراده طرفین محترم شمرده می شود وهم نظریه ها وروش های مطرح در گذشته حفظ می گردند. 104
حاکمیت یا استقلال اراده طرفین قراردادها که از آن به عنوان آزادی اراده وآزادی انتخاب هم نام برده می شود ، جزئی از اراده کلی وبرتراست که براصل قرارداد تعلق دارد .به عبارت دیگر ،دکترین حاکمیت یا استقلال اراده مبین آن است که آزادی واراده طرفین قراردااد ، محدود به ایجاد یا انتخاب نوع قرارداد نیست ،بلکه درتعیین شرایط قرارداد از جمله قانون حاکم بر قرارداد نیز جاری است .
این دکترین که مبتنی بر اصل آزادی قررادادهاست دراغلب کشورها پذیرفته شده است ،مقرر می دارد همان گونه که طرفین آزاد هستند هر قراردادی را که مایلند منعقد نمایند ،آزاد هستند هرقانونی را که مایلند نیز بر قراردادشان حاکم نمایند ومراجع حل اختلاف (دادگاه قضایی ودیوان های داوری ) آن اراده رامعتبر خواهند شمرد .شارل دومولن ،حقوقدان فرانسوی قرن 16میلادی ،را مبتکر نظریه حاکمیت اراده در اروپا می دانند وی اعتقاد داشت وقتی که طرفین قرارداد می توانند با اراده خودبا یکدیگر هرگونه که می خواهند توافق نمایند وقرارداد تشکیل دهند ، منطق حقوقی ایجاب می کند تاهرقانونی را هم که آنها تشخیص میدهند مناسب تر است ، همان را بر آن قرارداد حاکم نمایند.
پذیرش اصل استقلال اراده درسیستم های حقوقی ممکن است به روش عینی 105یا ذهنی 106، یا ترکیبی از این دو باشد . در روش عینی اراده طرفین قرارداد در محدوده مقررات خاص قابل احترام است . دراین روش،نظم و منطق عمومی نمی تواند دستخوش اراده افراد قرار گیرد . وحفظ اصول حقوقی وتامین منافع ملی و بین المللی مطمح نظر است در روش ذهنی با تکیه بر اراده طرفین به عنوان خالق قرارداد واین واقعیت که آنها بهتر از هر کس مصالح ومنافع خود را درخصوص آثار وشرایط قرارداد تشخیص می دهند ، اعتقاد بر آن است که همین طرفین قرارداد می توانند به خوبی قانونی را که این مصلحت ومنفعت را تامین می نماید ،برقرارداد خود حاکم کنند ،107 نمی توان با این نظر موافق بود که می گوید حاکمیت واقعی اراده طرفین نمی تواند وجود داشته باشد ،زیرا حداقل در محدوده قوانین ملی اعم از قواعد حل تعارض،عملا کشورهای بسیاری آن را پذیرفته اند اما باید اذعان نمود که اصل حاکمیت یا استقلال اراده ، بدون قید پذیرفته نشده ،بلکه در سیستم های حقوقی مختلف محدودیت هایی بر آن وارد گردیده است .
مقبولیت عام تئوری آزادی طرفین درانتخاب قانون حاکم تا به حدی است که لند وآن را یک اصل کلی شناخته شده به وسیله ملل متمدن دانسته است . 108
درقراردادهای دولتی که ازجمله آنها قراردادهای نفتی است نیز اراده متعقادین درتنظیم قرارداد اساس کار است ، یعنی اصل کلی به هم نمی ریزد و آزادی طرفین محفوظ می ماند،در ماده یک از قطعنامه موسسه حقوق بین الملل مورخ سپتامبر 1979 که در آتن اتخاذ شده است آمده است :«قراردادهای منعقده بین یک دولت ویک شخص خصوصی خارجی تابع قواعد حقوقی است که توسط طرفین انتخاب شده است ودرنبود چنین انتخابی تابع قواعد حقوقی است که قرارداد نزدیک ترین ارتباط را با آن را دارد .»109
اصل آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال (قانون حاکم ) در قوانین ومقررات کشورها ، تصمیمات و اسناد مختلف داوری ونیز عهدنامه های بین المللی پذیرفته شده است که دربخش های بعدی به آن پرداخته می شود .
3-8- 3-قوانین ومقررات کشورها
بسیاری از کشورها اصل حاکمیت یا استقلال اراده را درسیستم حقوقی خود پذیرفته اند ،قانون داوری بین المللی فرانسه مصوب 1981 به عنوان مثال تقریبا آزادی نامحدودی را به داور درانتخاب قوانین در داوری تجاری بین المللی تفویض می کند و آن به طور وضوح به داور بین المللی این امکان را می دهد تا براساس قانون مورد عمل تجار دریک پرونده رای دهد . درماده 1496 قانون آیین دادرسی جدید فرانسه مصوب 12 مه 1981 فرانسه آمده است :«داور،قواعد حقوقی منتخب متعاملین حل وفصل می کند ودرصورت فقدان چنین انتخابی ،طبق قواعدی خواهد بود که به اعتقاد وی مناسب هستند که درکلیه موارد ،داورباید رسوم بازرگانی را درنظر بگیرد . »110
درماده 12 قانون داوری بین المللی جیبوتی نیز مقررات مشابهی دیده می شود «متعاملین درانتخاب قواعد حقوقی که داوران می باید درماهیت دعوای اجرا کنند ،آزادند …»111
درایتالیا نیز براساس پاراگراف اول ماده 25 مقررات مقدماتی قانون مدنی 1942 میلادی، طرفین آزادند قانون قابل اعمال بر قرارداد خود را انتخاب کنند در بلژیک اولین بار در رای مربوطه پرونده v.vill d’Anvers SA Antiwepiaدر 24 فوریه سال 1938 میلادی،توسط دادگاه عالی بلژیک ،آزادی طرفین درانتخاب قانون حاکم به رسمیت شناخته شد 112.درانگلستان ، آلمان ،ژاپن ،سویس،کویت ، اتریش ولهستان نیز مقررات مشابهی درخصوص شناسایی اصل حاکمیت اراده بچشم می خورد . درایران تاقبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در 26 شهریورماه 1376 ماده 968 قانون مدنی در خصوص حاکمیت اراده طرفین قرارداد مطرح بود که جقوقدانان تفاسیرمتفاوتی از این ماده داشتند ،ماده 968 اعلام می دارد «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقداست ،مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یاضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند »به اعتقاد دسته ای از حقوقدانان حکم این ماده امری بوده وجز در مورد متعاقدین خارجی ، توافق طرفین برحکومت قانونی جز قانون محل وقوع عقد بی اثر است . 113
به نظر عده ای از حقوقدانان چون متعاملین در روابط قراردادی خود ، به موجب قانون ایران اختیار نسبتا زیادی درعدم رعایت قوانین مقررات تفسیری قانون ایران دارند . از این رو باید منطقا حق داشته باشند قانون صلاحیت دار حاکم بر تعهدات قراردادی خود را در حدود قوانین آمره- خود انتخاب کنند. همچنین ذیل ماده اختصاص به اتباع خارجی دارد چون قانونگذار چنین قرض کرده که اتباع خارجه رسما تمایل به حکومت قانون ایران نسبت به قرارداد منعقده خود ندارند ، از این رو در مورد آنان اصل حاکمیت ارده را پذیرفته است . 114 لیکن بند اول ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی به صراحت اعلام داشته :
«داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین درموردماهیت اختلاف برگزیده اند ، اتخاذ تصمیم خواهد کرد تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هرنحو که صورت گیرد . به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد …» که چنانچه حکم ماده 968 قانون مدنی راامری بدانیم ، قانون داوری تجاری فاصله زیادی از آن گرفته است ومارا به وضعیت قبلی داوری های بین المللی بسیار نزدیک می کند . ولی اگر حکم ماده را اختیاری تلقی کنیم ، اختلاف بند یک از ماده 27 قانون مزبور یا وضعیت سابق حقوق ایران بدان وسعت نیست ،اما در هرحال این بند یا تصریح به اصل حاکمیت اراده ،اختلافات تفسیری موجود را از بین خواهد برد . 115
3-8- 4-اسناد بین المللی
تئوری آزادی طرفین درانتخاب قانون حاکم برماهیت دعوا،یک اصل کلی وپذیرفته شده درمیان اسناد ومقررات بین المللی ورویه داوری های بین المللی می باشد.
دربند 3 ماده 13 مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی درباره حقوق حاکم بر ماهیت چنین آمده است ،«طرفین آزادند حقوقی را که داور باید درماهیت دعوا اجرا کند تعیین نمایند … همچنین بند 1 ماده 42 کنوانسیون حل اختلافات راجع به سرمایه گذاری بین دولت ها واتباع دول دیگر مورخ 14 اکتبر 1966 درباره قانون حاکم چنین مقرر می دارد «دادگاه درباره اختلاف بر طبق قواعد حقوقی که طرفین پذیرفته اند حکم خواهد کرد…»116
همچنین بند اول ماده 17 قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی قابل اجرا از اول ژانویه 1988 به طرفین اجازه داده است که قواعد حقوقی را که مرجع داوری باید درماهیت دعوا اعمال کند با توافق تعیین نمایند . 117
درکمیسیون اقتصادی اروپا که مذاکرات مربوط به کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجارت بین المللی در جریان بود راهکار مربوط به حاکمیت قانون منتخب طرفین پذیرفته شد که نهایتا این امر دربند یکم از ماده هفتم کنوانسیون تجلی یافت «طرفین آزاد هستند حقوقی را که داوران باید درماهیت دعوا اجرا کنند ،تعیین نمایند در صورتی که طرفین قانون حاکم را تعیین نکرده باشند ، داوران با استفاده از قواعد تعارضی که در خصوص مورد مناسب تشخیص می دهند ، قانون حاکم را تعیین خواهند کرد .درهر مورد داوران مندرجات قرارداد وعرف های بازرگانی رادرنظر خواهند گرفت »118
همچنین درماده 138 از قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای اروپا مورخ 1966 وماده 33 از قواعد داوری آنسیترال قواعد مشابهی آمده است .درخصوص تایید آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم از سوی داوری های بین المللی نیز برای مثال می توان به رای شماره 2559 اتاق بازرگانی بین المللی اشاره کرد در رای مزبور آمده است «انتخاب حقوق حاکم توسط طرفین دعوا برای دیوان داوری لازم الرعایه است . »119
3-8- 5-کیفیت تعیین قانون حاکم توسط طرفین
همان طور که ازنظر گذشت تقریبا درتمام مقررات واسنا د بین المللی وهمچنین قوانین کشورها براصل حاکمیت اراده طرفین درانتخاب قانون حاکم بر قرارداد تاکید شده است حال که حق انتخاب قانون بوسیله طرفین مسجل است باید توجه داشت که انتخاب قانون به وسیله طرفین گاه با گنجاندن یک شرط ناظر به انتخاب قانون ، به طور صریح تحقق پیدا می کند و گاه نیزقصد طرفین بطور معمول ومتعارفی اثبات شده ونسبت به آن یقین حاصل می شود یعنی اوضاع واحوال ومندرجات پرونده نشان می دهد که طرفین به قانون کشور خاصی نظر داشته اند ،اینک نحوه انتخاب قانون حاکم بر قرارداد را بطور مفصل تری بحث می کنیم.
3-8-6-انتخاب صریح
سیستم های حقوقی ملی وعهدنامه ها واسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند بدیهی است که چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص کرده باشند وتردیدی نیست که متفق القول باشند براین که انتخاب قانون توسط طرفین باید آشکارا وصریح باشد مثلا عهدنامه های 1955 لاهه می گوید :«قانون حاکم تعیین شده باید مندرج دریک بند صریح در قرارداد باشد »120 یا عهدنامه 1985 لاهه مقرر می دارد که «توافق طرفین در خصوص این انتخاب (انتخاب قانون حاکم ) باید صریح باشد »121
قواعد داوری اطاق بازرگانی بین المللی (ICC) وقواعد داوری آنسیترال انتخاب قانون توسط طرفین را به طورکلی پذیرفته اند وتصریحی به این که انتخاب صریح باشد ندارند . 122مع هذا نمی تواند تردیدی وجود داشته باشد که دراین اسناد نیز انتخاب می تواند صریح باشد ، چه اولین وسیله یا طریقه ابزار انتخاب واین که دیگران از آن آگاه گردند ، بیان وتصریح نمودن آن توسط صاحب انتخاب

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی بین المللی شدن، قراردادهای نفتی، موافقتنامه داوری، قانون حاکم Next Entries پایان نامه با واژگان کلیدی قانون حاکم، امتیازنامه، خاورمیانه، دیوان بین المللی