پایان نامه با واژگان کلیدی ضمن عقد، شرط ضمن عقد، قانون مدنی، مقتضای عقد

دانلود پایان نامه ارشد

از بطلان شرط آگاه است حق فسخ ندارد ؛ زیرا بدون اجرای شرط عقد را پذیرفته است.
قانونگذار در ماده 240 ق. م .این ترتیب را دربارة شروط غیرمقدور به ترتیب ذیل پذیرفته است.« اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» البته به نظر می رسد که حکم ماده، قاعده است و به شرط غیرمقدور اختصاص ندارد ؛ بلکه دربارة بطلان شرط به سبب های دیگر مانند نداشتن فایده و نامشروع بودن نیز جاری است. (امامی، 1373: 277)
ماده 233 قانون مدنی در بیان شروط باطلی که موجب بطلان عقد می شوند مقرر می دارد: شروط مفصلة ذیل باطل و موجب بطلان عقد است. 1- شرط خلاف مقتضای عقد 2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. مقصود از مقتضا مذکور در ماده 233 ق .م. : «امری است که عقد برای پیدایش آن منعقد می گردد و میتوان آن رامقصود اصلی و اساسی عقد دانست » . (همان:277 )چنان که ملکیت مبیع برای مشتری و ملکیت ثمن برای بایع در عقد بیع یا ملکیت منافع عین مستأجره برای مستأجر و ملکیت مال الاجاره برای موجر در عقد اجاره مقصود اصلی است و مقتضای ذات این دو عقد به شمار می رود. برخی از استادان سه قسم مقتضای ذات عقد نام برده اند:1- عناصر عمومی و اختصاصی عقد؛2- عوارض لازمه ماهیت عقد ؛ 3- چیزی را که قانون جزو ذات عقد قرار داده است. (جعفری لنگرودی، 1380: 400) مقتضای اطلاق عقد به امر فرعی گفته می شود که هر گاه عقد به طور مطلق و بدون قید و شرط واقع شود ، عقد آن را اقتضا دارد. (امامی،1373: 280) ولی ممکن است دو طرف برخلاف آن تراضی کنند چنان که مخارج تأدیه به عهده مدیون است مگر آنکه شرط خلاف آن شده باشد.( ماده 281ق.م.)، یا:« انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر اینکه بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید.» (ماده280ق.م.).شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد ، مبطل عقد نیست بلکه شرط خلاف مقتضای ذات عقد مبطل عقد است زیرا چنین شرطی ذات و جوهر عقد را تغییر میدهد مانع تشکیل آن میگردد.(مراغه ای، 1418ه.ق :252) برخی از فقها همچون شیخ مرتضی انصاری هر دو شرط را مبطل عقد می دانند. (انصاری، 1415 ه.ق :281) با وجود این شرط خلاف مقتضای عقد هنگامی مبطل عقد است که دو طرف قصد انجام هیچ عمل حقوقی را نداشته باشند یا دو امر متضاد را قصد کنند یا مفاد تراضی آنان با قانون مغایر باشد مانند شرط عدم قبض در رهن یا هبه.
بنابراین گرچه شرط خلاف مقتضای ذات عقد باطل و مبطل عقد است ولی گاه ممکن است دو طرف ماهیت عمل حقوقی مشروع دیگری را قصد کرده باشند چنان که هرگاه بر موهوب له شرط شود که در عوض عین موهوبه مالی را به واهب تملیک کند، شرط مبطل عقد هبه است و آن را به معاوضه تبدیل می کند یا هرگاه بر قرض گیرنده شرط شود که مالکِ مالی که قرض گرفته است نشود و آن را به مقروض برگرداند، این شرط با مقتضای ذات قرض مغایر است و آن را به عاریه تبدیل می کند. (کاتوزیان،ج2، 1376: 306 )
گرچه، در بطلان شرط مجهولی که موجب جهل به یکی از دو عوض شود، تردیدی وجود ندارد، زیرا هر یک از دو عوض باید معلوم باشد وگرنه عقد باطل است (مادة 216 ق. م.)، ولی در مواردی که عقد بر مبنای مسامحه است، مانند بیمه عمر یا صلحی که برای پایان دادن به دعاوی احتمالی منعقد می گردد، شرط مجهول هر چند مربوط به موضوع اصلی باشد، عقد را باطل نمی کند مگر این که جهل، شرط اجرای تعهدات دو طرف را غیرممکن سازد وگرنه هرگاه اجمال شرط برطرف شود و قابل اجرا گردد، شرط و عقد هر دو صحیح است.
از طرف دیگر، به نظر می رسد شرط بخشی از خواسته ها ی مشترک دو طرف است و آنان به مجموع موضوع اصلی عقد (دو عوض) و شرط یک جا و با هم توافق می کنند، پس هرگاه شرط مجهول باشد، جهل به آن در هر صورت به دو عوض سرایت می کند و موجب بطلان قرارداد می گردد، مگر این که قرارداد بر مبنای مسامحه باشد و برای تشکیل آن، علم اجمالی کفایت کند و گرنه قرارداد باطل می شود.
با وجود این قانون مدنی، دو نوع شرط مجهول را از هم تفکیک کرده و فقط شرط مجهولی را که جهل به آن موجب جهل به دو عوض می شود مبطل عقد قرار داده است (بند 2 ماده 233 ق. م.) بنابراین از دو ماده (232 و 233 ق. م.) و سایر مواد راجع به شروط کاملاً پیداست که استقلال و تجزیه پذیری عقد از شرط در قانون مدنی حاکم است.
به موجب ماده 232 ق. م. گرچه شرط غیرمقدور، بی فایده و نامشروع مانند تعهد غیرمقدور، بی فایده و نامشروع است و خود باطل هستند ولی به صحت عقد لطمه نمی زنند. بطلان عقد در صورت بطلان شرط مندرج در ماده 233ق.م. محدود به شروطی است که خلاف مقتضای عقد باشد یا جهل آنها موجب جهل به عوضین گردد. در واقع این گونه شروط باطل به طور مستقیم صحت عقد اصلی را نشـانه گرفتـه اند و شـرایـط صحـت عقد را زایل می کنند و به همین علت موجب بطلان عقد می گردند و در صورتی که مستقیماً به صحت عقد اصلی لطمه نزنند، آنها نیز موجب بطلان عقد نمی شوند. به عبارتی جز در موردی که بستگی شرط ضمن عقد به معامله اصلی به نحوی باشد که بطلان آن موجب اخلال در یکی از شرایط اساسی معامله اصلی شود که در این صورت معامله اصلی در اثر آن که دارای شرایط اساسی برای صحت معامله نمی باشد باطل خواهد بود، بطلان موجود تبعی (شرط ضمن عقد) نمی تواند در موجود اصلی سرایت نماید. و این ناشی از استقلال عقد از شروط ضمن آن و بالاخره تجزیه پذیری عقد است که حتی با بطلان بخشی از آن (شرط ضمن عقد) عقد به اعتبار خود باقی است. (امامی،1373: 273؛ کاتوزیان، 1380 :141).

2-1-1-2-2- عدم انجام و تحقق شرط
قانونگذار ضمانت اجرای تخلف از شرط ضمن عقد (صفت و فعل) را در نهایت ایجاد خیار فسخ برای مشروطه له قرار داده است. شرط مربوط به کمیت یا کیفیت مورد معامله شرط صفت نامیده می شود. (ماده 234 ق. م.). شرط صفت در عین معین با تحقق عقد، خود به خود وفا می شود یا معطل می ماند. در صورت اخیر و احراز تخلف از شرط صفت، مشروط له حق فسخ دارد. ماده 235 ق. م. در این باره می گوید: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفـت باشـد و معلـوم شـود آن صـفـت موجـود نیست، کسـی که شرط به نفع او شده باشد خیار فسخ خواهد داشت.» بر همین مبنا ماده 355 ق. م. مقرر می دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر از آن مقدار است بایع می تواند آن را فسخ کند.»
برعکس ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت در عین کلی حق فسخ نیست زیرا شرط صفت در عین کلی به شرط فعل بازگشت دارد و از نظر ماهوی نوعی شرط فعل است. بنابراین هرگاه کلی موضوع تعهد بر طبق وصف مقرر و مشروط نباشد، مشروط له، متعهد شرط را به تسلیم مصداق واجد شرط الزام می کند و به حق فسخ نیاز ندارد. (مستفاد از مواد 236 تا 239 ق.م.).
شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا برشخص خارجی شرط شود. (مادة 234 ق.م.) بر مبنای تعریفی که قانونگذار از شرط فعل در ماده 234 ق. م. بعمل آورده، شرط فعل ممکن است اجرای عمل حقوقی یا عمل مادی (شرط فعل مثبت) یا خودداری از عمل حقوقی یا مادی (شرط فعل منفی) باشد. شرط فعل مثبت حقوقی مانند تعهد مشتری در برابر بایع بر فروش مال وی یا وکالت از او در دعاوی. شرط فعل مثبت مادی مانند تعهد فروشنده بر نقاشی خانه مشتری خودداری از عمل حقوقی مانند تعهد خریدار ضمن عقد بیع در برابر بایع بر اجاره ندادن خانه ای که خریده است و خودداری از عمل مادی شرط ضمن عقد بر باز نکردن در و پنجره. (قاسم زاده، 1386 : 141 ؛ ایمان پور:1390)
متعهد شرط ممکن است اقدام یا عدم اقدام شخص خارجی را به فعلی بر عهده بگیرد (قسمت اخیر ماده 234 ق. م .). موضوع این شرط نیز ممکن است عمل حقوقی یا مادی باشد که متعهد، اقدام یا خودداری شخص خارجی را درباره آن برعهده می گیرد. بموجب ماده 237 ق.م. در صورت تخلف و عدم انجام شرط به ترتیب ذیل عمل خواهد شد: اولاً – اگر تعهد شرط مالی و مباشرت مشروط علیه در اجرای آن شرط نشده باشد مانند بیشتر تعهدات مالی، دادگاه وسیله اجرای شرط را به خرج ملتزم فراهم می کند. ماده 238 ق.م. در این باره می گوید اولاً: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیرمقدور ولی انجام آن به وسیله ی شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.» ممکن است دادگاه به درخواست مشروطٌ له به او اجازه دهد که خود عمل را انجام دهد و مشروط علیه را به تأدیه مخارج آن محکوم نماید (مستفاد از ماده 22 ق. م). (کاتوزیان،1380 :586).
ثانیاً- هرگاه در تعهدات مالی مباشرت مشروط علیه در اجرا شده باشد ولی او به میل خود تعهد را اجرا نکند دادگاه، نمی تواند به زور و اجبار بدنی متوسل گردد ناگزیر باید از جریمه مالی برای اجبار مشروط علیه استفاده کند. (تبصره ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356)6 ولی استفاده از راهکار اجبار مالی در مطالبة پول ممنوع است. در این باره دادگاه می تواند با مطالبة داین و تمکّن مدیون، در صورت تغییر فاحش سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت، مدیون را با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه محکوم کند (ماده 522 ق.آ.د.م).
ثالثاً- هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. (مواد 239 و 444 ق.م.) و نیز: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود مشروطٌ له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبة عوض رهن یا ارش عیب و اگر بعد از آن که مال را مشروطٌ له به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود، دیگر اختیار فسخ ندارد.» (ماده 242 ق.م.)
در صورتی که شرط فعل، تعهد یک طرف به دادن ضامن باشد، براساس قواعد کلی، مشروط علیه اجبار می شود و دادگاه به هزینه او رضای شخص معتبری را برای ضامن شدن تحصیل می کند ولی اگر کسی راضی نشد یا مدیون به تأمین هزینه قادر نبود مشروط له حق فسخ دارد. ماده 243 ق.م. در این باره می گوید: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروطٌ له حق فسخ معامله را خواهد داشت.». (ایمان پور،1391: 31).
همانطور که از بررسی مواد 235، 239، 240، 242، 243 ق.م .ملاحظه شد در این فروض به صحت عقد اصلی لطمه و صدمه ای وارد نمی شود و علی رغم انتفای شرط، عقد به اعتبار و قوت خود باقی است، تنها برای مشروط له حق فسخ قرارداد که در واقع خود چهره ای از خیار تبعض صفقه موضوع ماده 441 ق.م. است ایجاد می شود. (کاتوزیان،1383 : 369)
این امر نیز تأییدی است بر اصل تجزیه پذیری عقد از شروط ضمن آن. به عبارتی عقد از شروط ضمن آن مستقل و تجزیه پذیر است و در صورت تخلف از شرط ضمن عقد ، عقد اصلی به حیات خود ادامه می دهد و به صحت آن لطمه ای وارد نمی شود. همانند مورد شرط فاسد، پس از اثبات فساد یا عدم تحقق شرط ضمن عقد، آن شرط فاسد یا محقق نشده از قرارداد جدا شده و عقد اصلی به اعتبار و وجود خود ادامه می دهد. در غیر این صورت (در صورت تجزیه ناپذیری عقد از شرط) با بطلان یا عدم تحقق شرط باید شاهد بطلان عقد هم باشیم.
نتیجه آن که شرط هر چند در کل خود بخشی از عقد است و بطلان یا عدم تحقق آن در واقع بطلان یا عدم تحقق بخشی از عقد است، اما در این مورد نیز اصل تجزیه پذیری بر عقد حاکم بوده، ضمانت اجرای مربوطه فقط همان بخش از عقد (شرط) را در برگرفته و از تسری بطلان به کل عقد جلوگیری می شود و عقد اصلی به اعتبار و قوت خود باقی است. مگر آن که بطلان شرط در واقع یکی از شرایط صحت عقد اصلی را هم زایل کند که در این صورت عقد اصلی هم باطل می شود.

2-1-2- تجزیه پذیری عقد پس از نقض
نقض بخشی از مورد تعهد در

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی ضمن عقد، شرط ضمن عقد، قانون مدنی، حقوق ایران Next Entries پایان نامه با واژگان کلیدی قانون مدنی، کلی فی الذمه، فقهای امامیه، قاعده فقهی