رویه قضایی فرانسه، اگرچه به این پرسش با اطلاق پاسخ مثبت نمی‌دهد، اما در یکی از آرایی که در محاکم این کشور صادر شده تعلل غیرقابل توجیه خواهان را با فوریت ادعایی او ناسازگار اعلام می‌نماید. در عین حال، باید پذیرفت که قدمت وضعیت اعلام شده نمی‌تواند عدم فوریت را مفروض نماید، اما در مواردی که قدمت وضعیت اعلام شده، با توجه به اوضاع و احوال، به کیفیتی است که یا دستور موقت را بی‌اثر جلوه می‌دهد و یا غیرلازم می‌نمایاند … 2- فوریت و امکان اعاده‌ی وضعیت، موضوع مهمی که در بررسی فوریت، معمولاً باید به آن توجه شود، امکان یا عدم امکان اعاده‌ی وضعیت اعلام شده به حال سابق است؛ بدین معنا که اگر وضعیت زیان‌باری که ذی‌نفع، حسب مورد برای پیشگیری از آن و یا قطع آن، درخواست دستور موقت می‌نماید، قابل برگشت و یا قابل جبران باشد، می‌توان درخواست را رد نمود و در غیر این صورت صدور دستور الزامی است؟ در این جا دو نکته ای که باید بررسی شود از یک سو درجه‌ی احتمال اعاده‌ی وضعیت و یا قابلیت جبران و از سوی دیگر شیوه‌ی آن است. در خصوص نکته‌ی نخست، دادگاهی که به درخواست رسیدگی می‌نماید، با رعایت تمامی اوضاع و احوال و جوانب امر، در صورت لزوم با جلب نظر کارشناس، به صلاح‌دید خود، نتیجه‌گیری می‌نماید؛ این نکته امری موضوعی است و اظهارنظر قضایی را می طلبد …»78.
گفتار سوم: داشتن ضمانت اجرا
یکی از ویژگی‌های مهم نظام دستور موقت داشتن نظام ضمانت اجرایی قوی می‌باشد، در این راستا ماده 39 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری چنین اشعار می‌دارد: «سازمان ها، ادارات، هیأت‌ها و مأموران طرف شکایت پس از صدور و ابلاغ دستور موقت، مکلفند طبق آن اقدام نمایند و در صورت استنکاف، شعبه رسیدگی کننده دستور موقت را به انفصال از خدمت به مدت شش ماه تا یکسال و جبران خسارت وارده محکوم می‌نماید». «قاعده ای را که اجرای آن از طرف دولت تضمین نشده است نباید در شمار قواعد حقوقی آورد. زیرا، اگر اشخاص در اجرای آن آزاد باشند و در برابر تخلف خود هیچ مکافاتی نبینند، چگونه می‌توان ادعا کرد که نظمی در جامعه وجود دارد؟ منتها، باید متوجه بود که ضمانت اجرای پاره‌ای از قواعد حقوقی هنوز هم ناقص است و به ویژه این مسأله در حقوق عمومی و روابط بین‌المللی بیشتر محسوس است، تا جایی که پاره‌ای از نویسندگان ناچار شده اند که داشتن ضمانت اجرا را از اوصاف قواعد حقوقی حذف کنند. برای مثال تکالیفی که قانون اساسی برای قوه‌ی مجریه یا نمایندگان مجلس تعیین کرده ضمانت اجرای مؤثر و مستقیمی ندارد، یا اگر در روابط بین‌المللی دولتی از اجرای تعهدهای خود سر باز زند، هیچ نیروی مؤثری برای اجبار او موجود نیست ولی، همچنان که بسیاری از مؤلفان گفته اند، در این گونه موارد نیز قواعد حقوقی بی ضمانت اجرا نیست و مسئولیت های سیاسی مأموران قوه‌ی مجریه در حقوق اساسی و در خطر افتادن حیثیت بین‌المللی دولت‌ها و معامله‌ی به مثل از طرف زیان دیده ضامن اجرای آنهاست … اجباری که با قواعد حقوق همراه است به صورت های گوناگون جلوه می‌کند: 1- کیفر متجاوزان: ساده ترین وسیله‌ی اجبار اشخاص مجازات کسانی است که از فرمان قانون سرپیچی می کنند. کیفر قانون ممکن است مربوط به شخص متجاوز باشد، مانند اعدام و حبس و تبعید. یا به اموال او مانند غرامت و مصادره‌ی دارایی: 2- اجرای مستقیم قاعده: گاه قاعده‌ی حقوقی به طور مستقیم به وسیله‌ی قوای عمومی اجرا می‌شود. برای مثال، غاصبی که مال دیگری را به زور تصرف کرده است به حکم دادگاه از آن ملک اخراج می‌شود یا مال بدهکاری که از پرداختن دین خود امتناع می ورزد به طلبکار داده می‌شود، یا کودکی که خانه‌ی پدری خود را ترک کرده است به دستور دادگاه به اقامتگاه قانونی خود باز می‌گردد. 3- بطلان اعمال حقوقی: در پاره‌ای موارد اجبار اشخاص به صورت بطلان اعمال خلاف آنها انجام می‌شود؛ چنانکه صلحنامه ای که به صورت سند رسمی در نیامده است، در دادگاه پذیرفته نیست، یا طلاقی که نزد دو شاهد عادل بیان نشود در نظر قانون اعتبار ندارد. 4- مسئولیت مدنی: کسی که در اثر تجاوز به قواعد حقوقی به دیگری ضرر زده است باید آن را جبران کند؛ یعنی مسئولیتی که از این راه ایجاد می‌شود، وسیله‌ی اجبار او به اطاعت از حقوق است. این نکته را نیز باید دانست که گاه تجاوز از قواعد حقوقی با دو یا چند وسیله‌ی گوناگون تضمین می‌شود. برای مثال دزدی که اموالی را به سرقت برده و نیمی از آن را تلف کرده است باید زیان های مالک را جبران کند و مجازات سرقت را نیز متحمل شود و قوای عمومی نیز به طور مستقیم برای گرفتن اموال باقیمانده دخالت می‌کند … ضمانت اجرا وسیله‌ی جلوگیری از تجاوز به حق و اجبار به رعایت آن است. بنابراین ضمانت اجرای حق را به دو دسته‌ی اصلی می‌توان تقسیم کرد: 1- پیشگیری از تجاوز به حق: بهترین راه حمایت از حق این است که دولت وسایلی برانگیزد که از وقوع تجاوز جلوگیری کند. زیرا طولانی بودن تشریفات دادرسی و هزینه‌ی زیاد آن سبب می‌شود که صاحب حق نتواند به آسانی متجاوز را به جای خود بنشاند. حقوق کنونی به مدیون چنان آسان گرفته که هیچ هراسی از رجوع به دادگاه و مکافات تجاوز به حق باقی نمانده است. مدیون ماهر می‌تواند سالها صدور حکم را به تأخیر اندازد و سرانجام نیز با پنهان کردن یا انتقال اموال خود اجرای آن را ناممکن سازد. پیشگیری از تجاوز به حق مستلزم دخالت دولت در روابط خصوصی اشخاص است و در حقوق ما نیز گاه دیده می‌شود برای مثال، سردفتر پیش از ازدواج دختر اجازه‌ی ولی قهر او را می‌خواهد یا در معاملات املاک وضع مورد معامله را از اداره‌ی ثبت می پرسد. دادگاه برای حفظ ترکه امین معین می‌کند و به درخواست طلبکار قرار تأمین خواسته می‌دهد … 2- اجبار مدیون به اجرای حق و جبران خسارت صاحب حق: معمولاً حق از راه اجبار مدیون و محکوم ساختن او به جبران زیانهای صاحب آن تضمین می‌شود یکی از راه های شایع اجبار کیفر دادن مدیون است. چنانکه قانون دزدی و خیانت در امانت و کلاهبرداری را جرم می شناسد همچنین مجازات های انتظامی و ضمانت اجراهای اداری و در اجبار به رعایت قانون مؤثر است …»79. اصولاً ضمانت اجرا یکی از مهمترین پشتوانه های حقوقی اجرایی در علم حقوق به شمار می رود. ضمانت اجرا موجبات اجرای حقوق و تکالیف را فراهم نموده و از بی اثر بودن و بی خاصیت بودن قواعد حقوقی جلوگیری می‌نماید، به بیان دیگر امروزه نظام ضمانت اجرایی از مهمترین مباحث علم حقوق به شمار می آید به گونه ای که بسیاری از کتاب های حقوقی در کنار بحث و بررسی مفاهیم، اصول و قواعد علم حقوق به بیان ضمانت اجراهای آن ها نیز می‌پردازند. در رشته های حقوقی مختلف ضمانت اجرا وجود دارد در حقوق عمومی و اداری نیز موضوع ضمانت اجرا به یکی از موضوعات و مباحث مهم تبدیل شده است. به بیان دیگر مطابق با دیدگاه های مختلف در حقوق عمومی اصل و مبنای ضمانت اجرا می‌تواند نوعی از انتظارات مشروع نیز به شمار آید که شهروندان از دولت و حاکمیت خود دارند. «مطابق اصل انتظارات مشروع، مقامات عمومی باید به تعهداتی که شهروندان به صورت مشروع به آن اعتماد نموده اند، جامه عمل بپوشانند. این امر، حتی تعهدات غیرقانونی را نیز دربرمی‌گیرد، چرا که شهروندان به صورت مشروعی به تعهدات دولت ایمان داشته اند»80. به موقع زمانی می‌توانیم مفهوم ضمانت اجرا را در حقوق اداری مورد شناسایی، ارزیابی و بررسی قرار دهیم که ابتدا بدانیم جرم و تخلف به چه معناست به نظر می‌رسد بین جرم و تخلف تفاوت های ذیل وجود دارد: «الف- تفاوت از حیث مفهوم عام و خاص: جرم به فعل یا ترک فعلی اطلاق می‌شود که قانونگذار برای آن مجازاتی در نظر گرفته باشد، در حالی که تخلف انتظامی عبارت است از نقض تکالیفی که به موجب مقررات صنفی وضع شده است. ب- تفاوت از حیث عنصر قانونی: تعیین قواعد و شرایط و عناصر متشکله جرم و شرایط تحقق آن و میزان مجازات جرم از طریق قوانینی است که به طور دقیق و منجز توسط قانونگذار وضع می‌گردد. در صورتی که مسئولیت انتظامی ناشی از تخلف صنفی و شرایط تحقق و میزان مجازات آن به موجب آیین‌نامه یا اساس نامه انجمن ها و سازمان های صنفی یا حرفه ای است که توسط قوه مجریه وضع و به مورد اجرا گذاشته می‌شود. ج- تفاوت از حیث آیین دادرسی: مرجع رسیدگی به جرایم، از آن جهت که با اعمال حاکمیت دولت ها ملازمه دارد با محاکم و دادگاه‌های دادگستری است و چگونگی کشف، تعقیب و مجازات مجرمین به موجب قوانین جزا و آیین دادرسی کیفری است در صورتی که رسیدگی به تخلفات انتظامی در صلاحیت دادگاه ها هیأت‌های انتظامی است که معمولاً در هر سازمان و نهادی وجود دارد و این هیأت‌ها، صلاحیت تعقیب و رسیدگی به هر عمل مخالف و مغایر با مقررات صنفی و حرفه ای را دارد، می‌باشند. د- تفاوت از حیث طبع مجازات ها: با توجه به اینکه مرتکب جرم نظم و امنیت اجتماع را برهم می زند واکنش اجتماع در برابر جرم بسیار شدیدتر از عکس العملی است که یک سازمان یا انجمن صنفی و حرفه ای در برابر تخلف انتظامی اعمال می‌کند. مجازات هایی که در واکنش به ارتکاب جرم اعمال می‌گردد معمولاً حبس، جزای نقدی و یا اقدامات تأمینی و تربیتی است ولی مجازات های انتظامی به توبیخ کتبی، محرومیت موقت یا دائم منتهی می‌گردد»81. به بیان دیگر بایستی تعریفی از مسئولیت انتظامی ارائه گردد تا چارچوب روشن و مشخصی از موضوع برای مخاطب محترم ارایه گردد. «ساده‌ترین تعریفی که می‌توان از مسئولیت انتظامی ارائه نمود چنین است: مسئولیت آن دسته از اشخاص (حقیقی یا حقوقی) است که از انتظامات و مقررات شغلی یا حرفه ای سازمانی خود تخلف می نمایند و متعاقب آن با مجازات های انتظامی و انضباطی مواجه می شوند»82. بنابراین باید دانست ماهیت نظام ضمانت اجرایی در حقوق اداری و عمومی با سایر رشته ها و گرایش های حقوقی متفاوت بوده به گونه‌ای که ماهیت ضمانت اجراهای اداری همان طور که از عنوان آن برمی آید اداری و انضباطی بوده، به گونه ای که ارتباط مستقیم با روابط و اصول حرفه ای و شغلی دارند، این در حالی است که نظام ضمانت اجرایی به عنوان مثال در حقوق کیفری، بیشتر ماهیت کیفری و مجازات گونه ای از طریق حبس، شلاق و … دارد. در نظام حقوق اداری و عمومی با عنایت به اینکه از ویژگی‌ها، خصوصیات و اصول مهم برخوردار می‌باشد نیازمند تحلیل خاص و مرتبط با آن (حقوق اداری است). با عنایت به مطالب مذکور بایستی گفت نظام ضمانت اجرایی که در ماده 39 قانون دیوان عدالت اداری پیش‌بینی شده است، نظام ضمانت اجرایی اداری است؛ چرا که ماهیت ضمانت اجرای آن همان طور که در ماده مذکور آمده است که انفصال از خدمت به مدت شش ماه تا یکسال اداری است. اما یکی دیگری از ضمانت اجرای مهم در این خصوص جبران خسارت است یکی از مهمترین و در عین حال شاید یکی از خواسته های مهم شُکات و و شهروندان در این خصوص (دستور موقت) جبران خسارت است. در جبران خسارت که به نوعی مسئولیت مدنی برای فرد خاطی و خطاکار که مقام دولتی یا سازمان و نهاد دولتی است ایجاد می‌نماید. «مبانی مسئولیت دولت در امور اداری مبتنی بر نظریه‌ی تقصیر است هرچند که در اندیشه های حقوقی تمایل به مسئولیت محض دولت نیز دیده می‌شود»83. «شناخت مسئولیت مدنی دولت نسبت به اعمال کارکنان خود منوط به حل دو مسأله مقدماتی مهم است 1) تمیز تقصیر شخصی از تقصیر اداری تا تقصیر شخصی بر عهده‌ی کارمند و تقصیر اداری بر عهده‌ی دولت قرار گیرد. 2) تمیز اعمال حاکمیت از تصدی، در تمیز همین مفهومهاست که حقوقدان می‌تواند راهی به سوی عدالت باز کند، در حصار الفاظ قانون زندانی نشود و به جای عامل قدرت، خادم عدالت باشد. ولی پیش از طرح این دو مسأله، راه های تعدیل این قاعده‌ی استثنایی را بررسی می کنیم تا راهنمایی برای رویه‌ی قضایی باشد … کارمند دولت و شهرداری به انواع کارهای مهم با استفاده از اقتدار عمومی، دست می زند، ولی خود به تنهایی مسئول است و اگر توان مالی جبران خسارت را نداشته باشد ضرری که به بار آمده است جبران نشده باقی می‌ماند. آن که حربه‌ی خطرناک را به دست مأمور بی مبالات
