نهاده‌اند؛
چنان که ماده 5 قانون نمونه «آنستیرال»159 مقرر می‌دارد: «اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید به صرف این که در شکل داده پیام است، انکار شود» یا ماده 7 قانون یکنواخت معاملات الکترونیکی160 متذکر می‌شود : «اثر حقوقی و قابلیت اجرای یک قرارداد نباید به صرف آنکه داده های الکترونیکی در انعقاد آن نقش داشته اند، انکار شود». بند 1 ماده 9 دستور العمل اتحادیه اروپا161 نیز از کشورهای عضو می‌خواهد که انعقاد قرارداد از طریق الکترونیکی را مجاز بدانند و ضوابط قانونی حاکم بر قراردادها در سیستمهای حقوقی آنها مانعی در استفاده از قراردادهای الکترونیکی به وجود نیاورد و به صرف استفاده از شیو ه های الکترونیکی این قراردادها را بی اثر و فاقد اعتبار ندانند.
قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما فاقد نص مشابه است؛ مع هذا از مواد 6 و 7 این قانون در خصوص پذیرش داده پیام در مقام «نوشته» و امضاء الکترونیکی در عرض امضاء دستی، و ماده 12 قانون در مورد پذیرش اسناد و دلایل الکترونیکی استنباط می‌شود که اعتبار و نفوذ قراردادهای الکترونیکی در سیستم حقوقی ما به صرف شکل آن قابل رد نیست.
2-8-6: عقود تشریفاتی
هرچند قاعده کلی آن است که شکل و تشریفات ویژ ه ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفین و گاه به حکم قانون لازم است که اراده ها در شکلی خوانده«عقود تشریفاتی» خاص متجلی گردند تا منشأ اثر باشند. در این دسته از عقود که می‌شوند، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که در شکلی مخصوص باشد؛ توافقی که فاقد این شکل باشد، باطل و بی اثر است.
لزوم رعایت تشریفات می‌تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حکم قانونی باشد:
متعاقدین می‌توانند بر رعایت شکلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق کنند. این توافق در حقوق ایران بنابر ماده 10 قانون مدنی چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه های قرارداد تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی شود. این شیوه در تجارت بین الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنکه توافقات به صورت سند غیر «یادداشت تفاهم» یا «موافقت نامه ابتدایی» اولیه خود را در قالب رسمی در می‌آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می‌کنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است که سند دوم تأییدی بر مذاکرات قبلی باشد؛ اما گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به طوری که تنها اراد ه های مذکور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند 13 ماده 2 اصول قراردادهای تجاری162 در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می‌دارد «در صورتی که در جریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار کند که تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شکلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شکل معین نشود، منعقد نخواهد شد».
قوانین و اسناد بین‌المللی نیز گاه، منبع تشریفات می‌گردند. در حقوق کشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از جمله «کتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند. چنان که در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده(مواد 223، 226، 308 و 311 قانون تجارت)، تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه می‌شود(مواد 1 تا 19 لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد 195 تا 198 قانون تجارت).
2-8-7: تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی
داده پیام نوشته یا امضاء در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند که لزوم آنها را توجیه می‌کند، بطوری که حذف آنها ممکن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الکترونیکی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاشهای ملی و بین‌المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مکتوب بودن، هدف زدودن پایه کاغذی از مفهوم. نوشته و پذیرش داده پیام بعنوان نوشته می‌باشد که در متون راجع به تجارت الکترونیکی به دو شیوه نمودار شده است:
1- اصلاح متون قانونی از طریق جانشین کردن کلمه «نوشته» با واژ ه‌هایی مانند «ثبت» یا «درج» است که واژه‌های اخیر به جای تکیه بر مبنای کاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن کلمات تکیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می‌گیرند.
2- در عرض هم قرار دادن «داده پیام» و «نوشته» یا در حکم یکدیگر دانستن آنهاست؛ چنان که ماده 6 قانون آنستیرال مقرر می‌دارد: «اگر قانون لازم می‌داند که اطلاعات به شکل مکتوب باشند این ضرورت با داده پیام تأمین می‌شود».
ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می‌نماید؛ « هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است».163
2-8-8: فقدان قصد و رضا
اشتباه و اکراه از مواردی است که ممکن است اثر حقوقی اراده را زایل سازد. منظور از اشتباه تصور نادرست شخص از امری معین می‌باشد که بالاترین مرتبه آن جهل می‌باشد. در صورتی‌که اشتباه به اندازه‌ای باشد که عرفاً به فقدان رضا تعبیر گردد، عقد باطل محسوب می‌شود. مانند اشتباه در نوع معامله اشتباه در موضوع معامله اشتباه موضوع را موجب عدم نفوذ معامله دانسته لکن با لحاظ مفاد مواد 183 و 216 و 339 و 342 قانون مدنی تصور می‌رود منظور از عدم نفوذ همان بطلان باشد. در سایر موارد اشتباه گاه موجب عدم نفوذ معامله می‌گردد، گاه برای یکی از طرفین اختیار فسخ قرار می‌دهد مانند اشتباه در اوصاف مورد معامله یا قیمت بالاخره و گاه تاثیری در معامله ندارد.
اکراه عبارت از الزام و یا فشار غیرعادی و غیرقانونی خارجی بر شخص می‌باشد که هدف آن جلب رضای او بر امر حقوقی معین باشد؛ مانند آزار و یا صدمه بدنی (اکراه مادی) یا تخویف و تهدید (اکراه معنوی). به موجب ماده 202 قانون مدنی؛ در مورد اعمال اکراه آمیز خصوصیات شخص از لحاظ سن، شخصیت، اخلاق و مرد یا زن بودن بایستی در نظر گرفته شود و این اعمال به نحوی باشد که در شخص باشعور و مؤثر بوده و وی را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند. اکراه طبق مفاد ماده 203 قانون مدنی حتی در صورتی‌که از طرف شخص ثالث (غیر از طرفین قرارداد) واقع شود، موجب عدم نفوذ معامله می‌گردد. بنابراین در صورت رفع اثر اعمال اکراه‌آمیز شخص مکره می‌تواند معامله را تنفیذ کند. باید دانست اضطرار که امری درونی است تأثیر در معامله ندارد.
2-8-9: اهلیت طرفین
هریک از بایع و مشتری علاوه براهلیت قانونی برای معامله باید دارای اهلیت تصرف نیز در مبیع و ثمن باشد. منظور از اهلیت تصرف این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند. مبنای اهلیت استیفا داشتن تمیز ودرک است. زیرا اراده انشایی که برای انجام دادن اعمال حقوقی لازم و ضروری است فقط در اشخاص دارای تمیز موجود است.164
یکی از مهم‌ترین دشواری‌های انعقاد قرارداد الکترونیکی، فراهم نبودن محیط لازم برای اطلاع عرفی هر یک از طرفین از اهلیت و شخصیت حقیقی یکدیگر، برای انعقاد قرارداد است. در این مورد، هر یک از طرفین باید به اطلاعات ارائه شده اکتفاء نماید و اثبات عدم اعتبار قرارداد الکترونیکی بسبب حجر یکی از طرفین، بر عهده مدعی خواهد بود. همانطور که در مباحث قبلی اشاره شد؛ داده پیام که متضمن بیان اراده می‌باشد، همانند سایر دلایل قابل استناد در دعوی است و بی‌اعتباری آن نیز به واسطه سایر ادله قابل اثبات می‌باشد. بنابر ماده 12 قانون تجارت الکترونیکی؛ «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی(داده پیام) یکی از عناصر اساسی برای اعتبار قرارداد، اهلیت را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد .»165
حسب قانون تجارت الکترونیکی، برای انعقاد رابطه حقوقی در محیط الکترونیکی، وجود اصل ساز و مخاطب و تبادل داده پیام بین آنها ضروری است. ولی طبق بند (ب) و (ج) از ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی، منظور از این طرفین به هیچ وجه شامل شخصی که در ارتباط با داده پیام، به عنوان واسطه عمل می‌کند، نخواهد شد. در ضمن این قانون، قانونگذار موارد انتساب داده پیام به اصل‌ساز را دو مورد منحصر نموده است. حسب مستفاد در موارد خارج از آن، داده پیام منسوب به اصل ساز نخواهد بود. موردهای انتساب داده پیام به اصل‌ساز بنابر ماده 18 قانون مزبور، عبارت است از: «الف- اگر توسط اصل‌ساز یا به وسیله شخصی ارسال شده باشد که از جانب اصل ساز مجاز به این کار بوده است. ب- اگر به وسیله سیستم اطلاعاتی برنامه‌ریزی شده باشد یا تصدی خودکار از جانب اصل ساز ارسال شود.» بدین ترتیب، در قراردادهای الکترونیکی که معاملات انعقادی آن بصورت خودکار انجام می‌گیرد، در حقیقت رایانه به عنوان ابزاری در تحت کنترل و اراده مسبق طرفین عمل می‌کند.166
2-9: موضوع معین مورد معامله
وجود مورد معامله نیز برای صحت عقد بیع ضروری است و عقد بیع بدون موضوع باطل است. مورد معامله باید دارای اوصاف زیر باشد:
الف) مبیع هنگام عقد موجود باشد؛ در موردی که مبیع عین معین یا در حکم آن باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مالی که وجود خارجی ندارد باطل است. در موردی که مبیع کلی است، لزومی ندارد که فروشنده مصداقی از آن را هنگام عقد داشته باشد.
ب) مبیع مالیت داشته باشد، یعنی ارزش اقتصادی داشته باشد. عقد بیع از این جهت تابع قواعد عمومی قراردادهاست و در صورتی درست است که موضوع آن مال باشد. معیار مالیت داشتن منفعت عقلایی و مشروعی است که دو طرف در نظر دارند. دیوان کشور نیز نسبی بودن مفهوم مالیت را پذیرفته است.167
ج) خرید و فروش آن قانوناً ممنوع نباشد.168 علاوه بر مواردی که اشخاص به وسیله قرارداد خرید و فروش مالی را ممنوع می‌کنند، قوانین نیز برای حفظ اموال عمومی یا رعایت بهداشت یا نظم عمومی خرید و فروش پاره ای از اموال را باطل دانسته است.
د) منفعت عقلایی داشته باشد.
ح) مقدور التسلیم باشد. قدرت بر تسلیم موضوعیت ندارد بلکه طریقت یعنی راهی برای دسترسی خریدار به مبیع. همچنین قدرت بر تسلیم باید زمان اجرای عقد باشد نه هنگام تشکیل عقد.
چنانچه هنگام تشکیل عقد قدرت تسلیم وجود داشته باشد ولی بعداً سلب شود اگر مبیع عین معین یا در حکم آن باشد عقد بیع از زمان سلب قدرت منفسخ می‌شود ولی اگر مبیع کلی فی الذمه باشد، عقد از ابتدا از حیث آثار در حکم باطل خواهد بود.
و) مبیع باید معلوم و معین باشد. در نخستین نگاه شاید به نظر آید این دو شرط یکی است، زیرا هرچه معین باشد معلوم است و هرچه معلوم باشد معین. ولی باید اذعان نمود که این دو واژه یک مفهوم را نمی رساند. مقصود از «معلوم» این است که مبیع مبهم نباشد.169خریدار و فروشنده باید به دقت بدانند که چه می‌گیرند و در برابر آن چه می‌دهند. اما مقصود از «معین» این است که مبیع یکی از دو چیز معلوم نباشد. فقها معامله ای که در آن مبیع مبهم یا مردد باشد را باطل و معامله را «غرری» می‌نامند.170
مبیع ممکن است عین معین، کلی در معین(در حکم عین معین) و کلی فی الذمه باشد. مبیع در صورتی عین معین است که وجود مشخص و متمایز خارجی داشته باشد. ودر صورتی کلی در معین است که معلوم باشد مبیع در بین مقدار معین مسلماً موجود است.
برای رفع ابهام از هریک از اقسام مبیع، در صورتی که عین معین یا در حکم آن باشد ممکن است از طریق وصف، مشاهده جنس، مقدار و کیفیت مشخص گردد، ولی اگر کلی فی الذمه باشد، منحصراً به وسیله ی وصف معلوم می‌شود. ممکن است برای رفع ابهام مقداری از مبیع به عنوان نمونه ارائه شود. در صورتی که مبیع از روی نمونه به عمل آید تمام مبیع باید مطابق نمونه باشد. در غیر این صورت خریدار خیار فسخ دارد.171
چنانچه چیزی به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در حقیقت
