پایان نامه با واژگان کلیدی استصناع، عقد استصناع، اوراق قرضه، عقود معین

دانلود پایان نامه ارشد

تطبیق قراردادهای مذکور بر اساس عقود معین و یا تصحیح آن بر اساس عقود غیر معین، احکام و آثاری را که بر این قراردادها مترتب می گردد، بیان نموده است.

بیان مسئله
در حقوق اسلامی، هر چند که اخذ ربا منع شده است، لیکن اعتبار وتعهد در ساختار معاملات اسلامی نقش عمده ای را ایفا می نمایند. این در حالی است که بنا به اهداف مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا در روش های توزیع منابع، نقش معاملات تعهدی به عقد سلف (پیش خرید نقدی محصولات واحد های تولیدی) و اعتباری به فروش اقساطی (فروش اقساطی مسکن، اموال منقول ومواد اولیه ولوازم یدکی مورد نیاز واحدهای تولیدی وصنعتی) محدود شده است.
استفاده از ابزارهای مالی به عنوان یکی از روش های تأمین سرمایه مورد نیاز دولت ومؤسسات عمومی و شرکت های تجاری همواره مورد توجه بوده است واز این ابزارها برای ایجاد رونق اقتصادی وانجام پروژه های بزرگ تولیدی وسازندگی که تأثیرات مطلوب اقتصادی در یک کشور خواهد داشت، بهره برده شده است. در میان ابزارهای مالی، اوراق قرضه به سبب ویژگی های مطلوب اقتصادی از جمله ریسک پایین و مشخص بودن سود در نظر گرفته شده برای سرمایه گذاران در بیشتر بازارهای مالی دنیا، مورد استقبال قرار گرفته اند. از آنجا که در کشورهای اسلامی، عرضه اوراق قرضه به سبب وجود ربا همواره ممنوع بوده، اقتصاددانان مسلمان در مورد طراحی ابزارهای مالی اسلامی (صکوک) که فاقد ایرادات شرعی وارد بر اوراق قرضه و در عین حال دارای مطلوبیت اقتصادی برای سرمایه گذاران باشد، بوده اند. یکی از این ابزارهای مالی، اوراق استصناع است که به سبب وجود مهمترین ویژگی های مطلوب اوراق قرضه درآن، یعنی ریسک پایین ومعین بودن سود سرمایه گذاری در کشورهای اسلامی مورد توجه بازارهای مالی قرار گرفته است و در کشور ما نیز تا حدودی مورد بررسی اقتصادی قرار گرفته و به سمت اجرایی شدن پیش می رود.
به عبارتی، اوراق بهادار استصناع می تواند ابزاری جایگزین برای اوراق قرضه تلقی شود وبانک مرکزی می تواند با خرید وفروش این اوراق در بازار اولیه وثانویه وبا اعمال سیاست های پولی مناسب، به اهدافی نظیر ایجاد اشتغال، تثبیت سطح عمومی قیمت ها، بهبود موازنه پرداخت های خارجی و رشد اقتصادی دست یابد یکی از ضروری ترین اقدامات برای رسیدن این ابزار مالی به مرحله اجرا، شناخت روابط حقوقی شکل گرفته در نتیجه انتشار این اوراق وآثار حقوقی مترتب بر آن است. از همین رو در این نوشته، ابتدا به بررسی ماهیت روابط حقوقی موجود در مهم ترین مدلهای انتشار این اوراق از دیدگاه حقوق ایران و فقه اسلامی پرداخته و سپس در تطبیق آن با یکی از عقود معین یا تصحیح آن در غالب عقود غیر معین به آثاری که از لحاظ حقوقی به سبب انتشار این اوراق بوجود خواهد آمد و همچنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار اوراق در رابطه قراردادی خواهیم پرداخت. وهمچنین در این تحقیق سعی بر این است که به سؤالات زیر پاسخ داده شود:
سوال اصلی:
اوراق استصناع در قالب عقود معین می گنجند یا در قالب عقدی غیر معین و بر اساس ماده 10 قانون مدنی مطرح می شوند؟
سوالات فرعی:
1- انواع مدل های عملیاتی اوراق استصناع به چه صورتی است ؟
2- معاملات حقوقی مترتب بر اوراق استصناع صحیح است یا خیر ؟

سوابق تحقیقات انجام شده درباره موضوع
طبق بررسی هایی که انجام شد، منبع مستقلی که تمام ابعاد موضوع را مورد بررسی قرار دهد مشاهده نگردید ولی اساتد حقوقی بصورت مختصر در باب اوراق قرضه یا عقد استصناع به بعضی از ابعاد موضوع پرداخته اند که در بخش منابع به ذکر آن پرداخته ایم و در بین پایان نامه های حقوقی موضوع : بررسی عقد استصناع وجایگاه آن در فقه امامیه / واعظی، حسین، دانشگاه امام صادق (ع)، 1387 کار شده است که در این تحقیق صرفاً عقد استصناع وجایگاه فقهی و حقوقی آن بررسی شده که اشاره به اوراق استصناع نکرده است.

فرضیه ها
فرضیه اصلی :
با توجه به اختلاف نظر فقها و حقوقدانان در درباره ماهیت استصناع، به نظر می رسد ماهیت حقوقی این اوراق می تواند به عنوان عقدی مستقل در قالب عقود غیر معین و براساس ماده 10 ق.م.مطرح شود.
فرضیه های فرعی :
1- مدلهای عملیاتی این اوراق به دو صورت اوراق استصناع مستقیم و اوراق استصناع موازی یا غیر مستقیم خواهد بود.
2- کلیه معاملات مترتب بر اوراق استصناع از منظر فقه اسلامی و حقوق ایران، منطبق با عقود معین بوده و یا قابل تصحیح در قالب عقود غیر معین را دارد.

اهداف تحقیق
از آنجایی که یکی از مطالعات لازم برای انتشار این اوراق، بررسی مسائل حقوقی عرضه این اوراق از حیث ماهیت وصحت روابط قراردادی بوجود آمده از یک سو و در نظر گرفتن احکام و آثار این روابط حقوقی از سوی دیگر، لازم است تحقیق مسبوطی در این زمینه صورت پذیرد که نگارنده در پی تحقق این هدف می باشد و در این راستا به بررسی این روابط از دیدگاه مقررات شکلی و ماهوی و حقوقی پرداخته و با تطبیق قراردادهای مذکور براساس عقود معین و یا تصحیح آن در قالب عقود غیر معین، احکام وآثاری که بر این قراردادها مترتب می شود، بیان خواهد نمود.

هدف کاربردی
این تحقیق می تواند به مؤسسات آموزشی و اجرایی زیر مثمر ثمر واقع شود.
1- دانشگاهها ومراکز آموزش عالی
2- وزارت امور اقتصاد و دارایی و اتاق بازرگانی
3- مراجع دادگستری ودیگر موارد ذیربط
4- بانکها و مؤسسات مالی
5- وزارتخانه ها و شرکتهای دولتی

نوع روش تحقیق :
روش تحقیق مورد استفاده این پژوهش روش توصیفی – تحلیلی بوده و در تهیه آن از کتابها، پایان نامه ها، مجلات وسایتها وسایر منابع موجود ومرتبط در این زمینه و خصوصاً مراجعه به مراجع ذیربط و استفاده از نظرات کارشناسان و صاحب نظران بهره گرفته می شود.

روش گرد آوری اطلاعات:
روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق به صورت روش کتابخانه ای و مصاحبه با اساتید حقوق و کارشناسان ذیربط می باشد.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات :
روش تحقیق در این نوشتار توصیفی- تحلیلی بوده و پژوهشگر با مراجعه به کتابخانه های معتبر و منابع و سایت های معتبر اینترنتی مطالب را جمع آوری و فیش برداری نموده و سپس با راهنمایی استاد راهنمای محترم و اساتید دیگر گروه حقوق تحقیق خود را سازماندهی خواهد کرد.

فصل اول
کلیات

در بررسی و تحقیق در باره مسائل فقهی و حقوقی یک رابطه اقتصادی، لازم است به خوبی آن موضوع را از جهات مختلف، مورد شناسایی قرار دهیم و سپس در رابطه با آن مسئله به موشکافی دقیق پرداخته و درباره شرایط و احکام و آثار آن سخن به میان آوریم. در بحث از اوراق استصناع نیز که تا حدودی این پیچیدگی بیش تر بوده و روابط حقوقی متعددی را در بر می گیرد، ضرورت این امر دو چندان می شود. براین اساس این فصل را به کلیات موضوع اوراق استصناع اختصاص می دهیم و در سه مبحث عقد استصناع ، ابزارهای مالی و واوراق استصناع، مطالبی در جهت آشنائی بیش تر با عناصر اصلی موضوع بیان خواهیم کرد.
مبحث اول: عقد استصناع
استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنايع براي ساختن شيئ معين مانند تخت يا در… براي شخص پيشنهاد دهنده است.
دراين توافقنامه، هم مواد كالا و هم عمليات ساخت آن برعهده ی سازنده است؛ و اگر مواد از شخص پيشنهاد دهنده باشد، دراين صورت توافق مزبور، نوعي اجاره است و اگر چيزي را كه پيشنهاد دهنده خواهان آن است، بالفعل ساخته و آماده شده نزد سازنده موجود است، دراين صورت توافق مزبور نوعي خريد و فروش خواهد بود. اين سخن بدان معنا است كه استصناع به لحاظ ماده، مانند خريد و فروش و به لحاظ كاري كه بايد انجام گيرد، مانند اجاره است و از همين رو صحت ا ين عقد و كيفيت اجراي آن مورد بحث قرار گرفته است که در این مبحث بصورت مفصل به تبیین آن می پردازیم.
گفتار اول: تعریف استصناع
اولین امر لازم برای سخن گفتن در هر موضوعی بیان تعریفی دقیق از آن موضوع است. بنابراین در ابتدای بحث از عقد استصناع نیز به بیان معنای لغوی و اصطلاحی استصناع می پردازیم.
بند اول: تعریف لغوی
در کتب لغت برای استصناع معانی ذیل بیان شده است:
-استصنع ه الشی: از او خواست که آن چیز را برای او بسازد3.
-الاستصناع هو الاستفعال من الصناعه و یعدی الی مفعولین و هو فی اللغه طلب 4العمل
-استصناع مصدر استصنع الشی ای دعا الی صنعه
– استصناع هو لغه، طلب الصنعه من الصانع فیما یصنعه
– استصنع {فعل معتدی} ( به کسی) تقاضای ساخت دادن، سفارش ساخت دادن5
– واژه استصناع در لغت از باب استفعال از ماده ی «صنع» است و به معنای طلب کار و صنعت کردن6
– در استعمال عرفی عبارت از این است که کسی، ساخت شی ای را از صنعت گر یا هنرمندی تقاضا کند.
بند دوم: تعریف اصطلاحی (فقهی- حقوقی)
از آن جا که استصناع به عنوان رابطه ای قراردادی از گذشته مطرح بوده است، فقها و حقوق دانان به آن توجهی خاص داشته و هر کدام به بیان تعریفی در رابطه با ماهیت استصناع از دیدگاه فقهی و حقوقی پرداخته اند که در ادامه به ذکر مواردی از این تعاریف می پردازیم.
-در دایره المعارف قاموس عام لکل فن ئ مطلب درباره کلمه استصناع چنین آمده است: الاستصناع فی الشرع بیع ما یصنعه الصانع عیناً، فیطلب من الصانع العمل و العین جمیعاً، فلو کان العین من المستصنع کان الاجاره لا استصناعاً7
-الاستصناع عقد مقاوله مع صاحب الصنعه علی ان یعمل شیئاً فالعامل صانع و المشتری مستصنع و الشی مصنوع و شرط ان تکون العین و العمل من الصانع، فان کان العین من المستصنع کان العقد اجاره
– الاستصناع هو عقد مع صناع علی عمل شی معین فی الذمه ای العقد علی شراء ما سیصنعه الصانع و تکون العین و العمل من الصانع، فاذا کانت العین من المستصنع لا من الصانع فان العقد یکون اجاره لا استصناعاً 8
-در اصطلاح فقهی و حقوقی، استصناع قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین قرارداد، در مقابل مبلغی معین، ساخت و تحویل کالا یا طرح مشخصی را در زمان معین نسبت به طرف دیگر به عهده می گیرد.9
-در کتاب قوانین فقه اسلامی درباره عقد استصناع چنین گفته شده است: « استصناع مقاوله ای است که واقع می شود با اهل صنعت که چیزی درست کنند. در این عقد عامل صانع و مشتری را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند. بنابراین عقد، شیی مصنوع نتیجه عمل و عینی است که صانع تسلیم می کند و به طوری که ملاحظه می شود، مصنوع در هنگام انعقاد عقد موجود نیست و در آینده درست شده تحویل می شود. مع ذلک این عقد را فقها استحساناً و استناداً به سنت و اجماع تجویز نموده اند.10
– در ترمینولوژی حقوق نیز در ذیل کلمه استصناع چنین آمده است: سفارش های صنعتی از مشتریان به سازندگان مانند سفارش ساختن یک دست مبل یا یک اتومبیل فیات مخصوص یا روکش چوبی رادیاتورهای شوفاژ منازل. سفارش پذیر، مصالح را از خود می گذارد. این عقد مرکب از بیع (در رابطه با مواد اولیه) و اجاره عمل است.11
-مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش این است که کسی به نزد صنعت گر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالایی را که می سازد به ملکیت او درآورد. در این حال قراردادی میان این دو به امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت، بر عهده سازنده می باشد.12
با توجه به تعاریف ارائه شده توسط فقها و حقوقدانان و عرف حاکم بر این قرارداد، عقد استصناع را می توان چنین تعریف کرد:
« استصناع عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین متعهد به پرداخت عوض در ازای مالی می شود که به سفارش او، توسط طرف دیگر قرارداد ساخته خواهد شد و در زمان مقرر تحویل او می گردد.»
با توجه به تعریفی که از عقد استصناع ارائه کردیم، در ادامه برای روشن تر شدن موضوع به بیان ارکان و ویژگی های عقد استصناع خواهیم پرداخت.
گفتار دوم: ارکان عقد استصناع
ارکان عقد استصناع عبارتنداز : 13
بند اول: طرفین قرارداد
در قرارداد استصناع، سفارش دهنده را مستصنع و سازنده (صاحب صنعت) را صانع می گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی طرفین قراردادها مانند بلوغ، عقل، رشد، قصد و اختیار را دارا باشند، همان طور که خواهد آمد در ماهیت فقهی قراردا

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی استصناع، ابزارهای مالی، بازار سرمایه، عقد استصناع Next Entries پایان نامه با واژگان کلیدی استصناع، عقد استصناع، فقهی و حقوقی، بیمارستان