پایان نامه با واژگان کلیدی استصناع، انتقال مالکیت، کلی فی الذمه، شورای نگهبان

دانلود پایان نامه ارشد

فرع این دو مطلب است که اولاً پول مالیت داشته باشد و ثانیاً خرید و فروش آن جایز باشد. ما در اینجا مالیت پول را مفروض گرفته ولذا بحث خویش را در مورد خرید و فروش پول، دنبال می کنیم. بیع پول را عموم فقها و مشهور، جایز می دانند و استدلال ایشان این است که پول، از مکیل و موزون نبوده بلکه از معدودات است و چون موضوع ربای معاملی نزد ایشان مکیل و موزون بودن است، ربای معاملی در بیع پول راه ندارد. البته کسانی مانند شیخ مفید که ربای معاملی را معدود ( البته معدودهایی غیر از مانند ثوب، دار،شاه و…)نیز جاری می داند و مثل شهید صدر که موضوع ربای معاملی را اشیای مثلی و مثلیات(در برابر قیمیات) می داند ( پول هم مثلی است) و یا مثل شهید مطهری که موضوع ربای معاملی را مقدرها(یعنی اشیای قابل تقدیر و اندازه گیری که ارزش آنها کمیت است)یا امور مثلی و مثلیات یا غیر مشاهدها (که شامل مکیل و موزون و معدود فابریکی می شود)می داند (و پول، مقدر یا مثلی و یا غیر مشاهد است) در نتیجه ربای معاملی در بیع پول نیز جریان دارد، اما نظر مشهور بر خلاف این دیدگاه است.
البته مراد از بیع پول، مبادله پول با پول است در صورتی که از یک جنس باشد مثل تومان با تومان و نیز اعم از نقد و نسیه است؛ اگرچه بعضی در بیع نسیه پول اشکال کرده اند .
اما به هر حال بایستی توجه داشت که حکم بیع پول مدخلیت تام در حکم بیع دین پولی ندارد و لذا شهید صدر با آن که بیع پول را جایز نمی داند، اما بیع دین پولی و تنزیل اوراق را به اقل بی اشکال می داند، اگرچه در جواز اخذ تمام دین توسط مشتری از مدیون اشکال می کند.
شهید صدر به این امر در عبارت ذیل تصریح می کند:
«بیع سفته دوستانه همان بیع پول است که به نظر ما ربای معاملی است و جایز نیست اما بیع سفته واقعی را نباید با آن قیاس کرد.»
به بیان دیگر معامله بر روی دین با معامله بر روی محکی دین، دو چیز است و درست است که دین چیزی جز محکی آن نیست، اما معامله بر روی محکی، معامله روی محکی بالفعل است که در خارج موجود است، اما معامله بر دین، معامله بر روی کلی محکی است ولذا در معامله بر روی پول ممکن است ماهیتاً و حقیقتاً در بعض موارد، همان قرض ربوی یا تخلص از ربا اتفاق می افتد، اما در معامله بر روی دین پولی، چنین نیست.
البته بطور کلی در تنزیل و بیع دین پولی، جواز آن به واقعی بودن دین و بدهی مشروط شده است.
حضرت امام (ره) غیر از شرط فوق علاوه بر آن، شرط دومی را نیز مطرح می کند و آن عدم قصد تخلص از ربای قرضی است.
شاید بر همین اساس باشد که حضرت امام خمینی (ره) در جواب به استفتائات در این زمینه و سئوال در موردفروش چک یا سفته حکم به ربا و حرمت آن کرده اند.
اما به نظر می رسد که مورد تنزیل و فروش چک یا سفته، مشکل از جهت فروش بدهی پولی به اقل نیست بلکه مشکل در مبلغی است که مشتری در ذمه مدیون مالک می شود و مدیون ملزم به پرداخت آن است و لذا با تفکیک این دو موضوع اصل فروش جایز می شود و می توان به اقل فروخت. اما اینکه مشتری چه مبلغی را در ذمه مدیون مالک می شود، آیا به مقدار مبلغ دین یا به مقدار مبلغی که مشتری به دین داده است، امری جداگانه است که ممکن است مثل شهید صدر در اخذ تمام مبلغ دین، اشکال کنند. ضمن آنکه با قبول این دیدگاه که فروش به اقل جایز است، اما اخذ مابه التفاوت مبلغ دین با مبلغ پرداختی مشتری، جایز نیست به مشکلی بر می خوریم که آن این مابه التفاوت که داین در ذمه مدیون مالک بوده با چه مجوزی از ذمه مدیون وملکیت داین خارج می شود؟به هر حال مهم در این زمینه دیدگاه مشهور در این خصوص است که تنزیل و بیع دین پولی را جایز می دانند. همانطور که بعضی به این امر اذعان داشته اند. شهید صدر نیز تصریح می کند که بسیاری از علما آن را جایز می دانند. در این خصوص می توان به آیات عظام خویی، گلپایگانی، تبریزی، سیستانی، صافی، مکارم شیرازی و… اشاره کرد.121
بند سوم: حقوق ایران
در حقوق ایران با وجود این که بحث مفصلی در این رابطه وجود ندارد، ولیکن حقوق دانان نیز به پیروی از مشهور فقهای امامیه این نوع بیع را صحیح دانسته و در ذیل بحث از مبیع کلی به آن اشاره ای نموده اند.
دکتر امامی در بیان اموالی که می تواند به عنوان مبیع، مورد معامله بیع قرار گیرد، از مبیع کلی یادکرده و در ذیل بحث از این نوع مبیع به دین نیز اشاره نموده و می نویسد:
دین به اعتبار تعلقش به ذمه مدیون در زمان عقد، قبل از بیع موجود بوده و از اقسام کلی فی الذمه است و می تواند مبیع قرار گیرد، چنانکه کسی یکصد کیلو چائی که از دیگری طلب دارد بفروشد.122
در رابطه با بیع دین با توجه به این که مورد معامله دارای شرایط اساسی صحت( داشتن مالیات، متضمن منفعت عقلانی، دارا بودن منفعت مشروع، معین و معلوم بودن و مقدور بودن التسلیم بودن) که قبلاً درباره آن صحت کردیم، بوده و منعی نیز از انجام این بیع از سوی قانون صورت نگرفته است، باید این بیع را صحیح بدانیم.
آنچه بیش از مسئله بیع دین بطور کلی مورد توجه حقوقدانان قرار گرفته است، بحث از فروش اوراق بهادار نظیر برات و سفته و… است، که بر اساس عرف تجاری این اسناد را قبل از فرا رسیدن مؤعد سررسید آن، زیر قیمت ارزش درج شده در آنها به بانک می فروشند و به آن در اصطلاح تجاری، تنزیل اوراق می گویند. از آنجا که این اوراق نیز بیانگر وجود دینی است که به وسیله این سند نمایش داده شده است، باید برای آن ماهیتی نظیر بیع دین و احکام آن، متصور باشیم.
در حال حاضر این عملیات بر مبنای آئین نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری و مقررات آن که در جلسه شورای پول و اعتبار در سال 61 به تصویب رسیده و سپس در شورای نگهبان نیز مطرح و به اکثریت آراء، مخالف شرع و قانون اساسی شناخته نشده است، انجام می شود.
در نامه شورای نگهبان به بانک مرکزی چنین آمده است:
«آئین نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری (خرید دین) مصوب شورای پول و اعتبار که در جلسه رسمی شورای نگهبان مطرح و مورد بررسی قرار گرفت و با اکثریت آراء مغایر با موازین شرعی و قانون اساسی شناخته نشد.»123
لازم به ذکر است که قابلیت انتقال اوراق مشارکت در ماده 3 آئین نامه اجرائی انتشار اوراق مشارکت و ماده 6 آئین نامه انتشار اوراق مشارکت شرکت های پذیرفته شده در بورس بطور ضمنی و در بند «الف» دستورالعمل انتشار اوراق اجاره به صورت صریح پیش بینی شده است، که با توجه به آن و بحثی که درباره مشروعیت انتقال اوراق بهادار داشتیم، باید خرید و فروش اوراق استصناع را نیز صحیح و بر طبق مقررات بدانیم.
گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد
از آنجا که ما بیع اوراق استصناع را از مصادیق بیع دین دانسته و بر صحت آن، تصریح نموده ایم این قرارداد همان احکام و آثار بیع کلی فی الذمه را دارد که به آن اشاره خواهیم کرد.
بند اول: عقد لازم
همانطور که می دانیم عقد بیع عقدی است لازم و در این مسئله تردیدی وجود ندارد. فلذا بایع و خریدار باید بر سر پیمان خود باشد و نمی توانند هرگاه که بخواهند، بدون رضای طرف دیگر آن را برهم زنند، مگر اینکه یکی از خیارات در عقد وجود داشته باشد، که درباره آن صحبت خواهیم کرد.
همچنین در اثر دیگر لزوم این عقد این است که برخلاف عقود جایز، موت و جنون طرف معامله در آن تأثیری نخواهد داشت؛ چرا که با انعقاد عقد و انتقال مالکیت رابطه قراردادی بین طرفین به اتمام رسیده و طرفین تعهدی نسبت به یکدیگر ندارند، تا استمرار شرایط صحت عقد در آن شرط باشد.
بنابراین در انتقال اوراق استصناع در قالب بیع نیز، طرفین نمی توانند معامله را بدون رضای طرف دیگر معامله برهم بزنند و موت یا جنون فروشنده(و انحلال آن در صورتی که شخصیت حقوقی باشد) تأثیری در مالکیت خریدار اوراق نداشته و وی می تواند حقوق مالکانه خود را بر آن اعمال کند.
بند دوم: تعیین اوصاف
در بیع کلی فی الذمه برخلاف عین معین که با مشاهده رفع جهالت برای مشتری حاصل می شود، بایع باید ویژگی های اصلی مبیع (مقدار، جنس و وصف) را برای خریدار تعیین نماید تا از این طریق خریدار نسبت به آنچه می خرد آگاه بوده و دچار ضرر و زیان نشود.
در فروش اوراق استصناع نیز که از نوع بیع کلی بوده و مبیع در زمان انعقاد موجود نمی باشد، فروشنده اوراق (واسط)، باید اوصاف دینی را که به سرمایه گذاران می فروشد، تعیین نماید که این امر از طریق اطلاعاتی که در اوراق درج شده است، صورت می گیرد. در اوراق استصناع جنس مبیع که از نوع وجه نقد است، تعیین شده و میزان آن همان ارزش اسمی اوراق است را مشخص کرده اند. وصف مهم اوراق نیز مؤجل بودن آن است که در همان برگه سررسید تعیین شده و دارنده باید تا فرا رسیدن آن منتظر بماند.
بند سوم: انتقال مالکیت
مهمترین اثر عقد بیع که در ماده 362ق.م. از آن نام برده شده است، انتقال مالکیت است، که پس از وقوع عقد، ملکیت مبیع به مشتری و ملکیت ثمن به بایع خواهد شد. ولیکن لازمه عقد بیع این نیست که ملکیت مبیع و ثمن فوراً و بدون قید و شرط انتقال یابد، بلکه تملیک بدین شرط انجام می شود که موضوع قرارداد قابلیت آن را داشته باشد. فلذا در مبیع کلی تا وقتی که فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود، خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج، حق عینی پیدا کند.124
به همین منوال در فروش اوراق استصناع نیز که بیان داشتیم، بیع دین بوده و مبیع از نوع کلی فی الذمه است، فردی که خریدار اوراق به حساب می آید، در واقع طلبی که فروشنده( حسب مورد ناشر در بازار اولیه و سرمایه گذاران در بازار ثانویه) از بانی داشته را خریداری نموده است و حق عینی مشخصی نسبت به مالی ندارد، بلکه باید صبر کند تا در مؤعد مقرر در اوراق ، این دین به عین تبدیل شده و سپس با مراجعه به مدیون از وی بخواهد مصادیقی را که با مورد معامله تطبیق دارد، تسلیم وی نماید. پس از تسلیم مبلغ اسمی اوراق توسط بانی به دارنده اوراق، وی مالکیت عینی بر آن مال داشته و می تواند حقوق مالکانه خود را بر آن مال اعمال کند. البته باید توجه داشت که لزوماً لحظه تسلیم مبلغ اسمی اوراق به دارنده اوراق لحظه انتقال مالکیت نیست، بلکه همین که بانی فردی را که باید تسلیم کند، تعیین نماید، این فرد خودبه خود به ملکیت سرمایه گذار در می آید.
لازم به ذکر است در صورتی که قانون گذار برای انتقال اوراق استصناع تشریفاتی را تعیین کند، کما اینکه در اوراق بانام، برای انتقال مالکیت باید تشریفات تعیین شده رعایت شود، تنها با رعایت آن تشریفات است که عقد واقع می شود و انتقال مبیع صورت می گیرد.
بند چهارم: الزام به تسلیم مبیع
بر طبق ماده 367ق.م. تسلیم عبارت است از دادن به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد. بنابراین تصرف مشتری در مبیع شرط تسلیم نیست، بلکه همین که مبیع در اختیار مشتری قرار داده شود، کفایت می کندو تسلیم محقق شده است.125
تسلیم نسبت به انواع مبیع، متفاوت است و یک امر عرفی است که متناسب با کالای مورد معامله صورت می گیرد.
در عقد بیع چنانچه زمانی برای تحویل مبیع تعیین نشده باشد، مبیع فوراً به تسلیم مشتری درآید و بر اساس ماده 375ق.م. در صورتی که مکانی برای تسلیم مبیع مشخص نشده باشد، مبیع باید در محل انعقاد عقد تسلیم شود، مگر اینکه عرف و عادت مقتضی تسلیم در مکان دیگری باشد.
همچنین در تسلیم مبیع، مخارج آن به سبب این که جزء مقدمات تسلیم به حساب می آید و تصریحی که ماده 381ق.م. در این باره بر عهده فروشنده است، مگر اینکه خلاف آن را طرفین معامله بین خود شرط کرده باشند.
در عقد بیع کلی، از آنجا که مبیع مؤجل است، حق حبس برای طرف مقابل وجود ندارد و وی ملزم به پرداخت ثمن در مؤعد مقرر است، فلذا برای تسلیم مورد معامله باید از اجبار فروشنده به تسلیم در مؤعد مقرر استفاده کنیم.
درفروش اوراق استصناع، ازآنجا که بیع دین صورت گرفته است، تسلیم مبیع(مبلغ اسمی اوراق)، پس از حال شدن سررسید اوراق و توسط بانی از طریق بانک عامل صورت می گیرد. هزینه تسلیم مبیع( هزینه ای

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی شخص ثالث، قرآن و حدیث، اکل مال به باطل، فقه امامیه Next Entries پایان نامه با واژگان کلیدی رتبه بندی، استصناع، اعتبارسنجی، شخصیت حقوقی