و مصلحت کودک است. ولي قهري بايد در اعمال خود مصلحت مولي‌عليه را رعايت کند و نمي‌تواند عملي برخلاف مصلحت او انجام دهد، مثلاً نمي‌تواند مال محجور را به کمتر از ثمن مثل (قيمت عادله روز) بفروشد، يا مالي براي او به بيشتر از ثمن مثل بخرد، يا تجارتي که برحسب عرف زيان‌آور است به نمايندگي او انجام دهد، يا بدون ضرورت براي او وام بگيرد. همچنين ولي قهري نمي‌تواند مال مولي‌عليه را به ديگري ببخشد؛ زيرا بخشش، عملي صرفاً مضر و برخلاف غبطه و مصلحت محجور است. بنابراين دايرة اختيارات ولي قهري از يک جهت عام و از يک جهت ديگر محدود است.جهت محدود بودنش به اين است که تنها تصرفاتي نافذ است که براساس مصلحت و غبطه مولي‌عليه انجام مي‌گيرد. و جهت عامش اين است که هرکاري که بر مصلحت مولي‌عليه باشد.18
1-3-2. قلمرو ولي قهري در حقوق موضوعه
درباره وظايف و اختيارات ولي قهري فقط يک ماده کلي در قانون مدني ديده مي‌شود که آن ماده 1183 است.
اين ماده مي‌گويد: “در کليه امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي‌عليه ولي نماينده قانوني او مي‌باشد”. نمايندگي ولي قهري به موجب اين ماده عام است، يعني در رابطه با اموال مولي‌عليه هر کاري که به مصلحت مولي‌عليه باشد مي‌تواند انجام مي‌دهد. بنابراين ولي قهري مي‌تواند اموال منقول و غيرمنقول محجور را بفروشد (مستنبط از مواد 81 و 83 قانون امور حسبي) و اسناد و اشياي قيمتي مولي‌عليه را نزد ديگري وديعه گذارد پول آن را به بانک بسپارد (مستنبط از ماده 84 قانون امور حسبي)، و حق دارد دعوي مربوط به مولي‌عليه را به صلح خاتمه دهد (مستنبط از ماده 1242 ق.م)، اموال او را به رهن گذارد، و با مورد معامله ديگر قرار دهد (مستنبط از ماده 1241 ق.م).19 اگرچه ماده 1183 قانون مدني فقط به اداره اموال و حقوق مالي مولي‌عليه اشاره کرده ولي شکي نيست که وظيفه ولي قهري منحصر به اداره امور مالي محجور نيست بلکه اداره امور شخصي و به تعبير ديگر مواظبت شخص مولي‌عليه نيز به عهده اوست (مستنبط از مواد 1188 و 1235 ق.م). و مواد 2 به بعد قانون تامين وسايل و امکانات تحصيل اطفال و نوجوانان ايراني، مصوب 1353). اصطلاح “مواظبت شخص” که در ماده 1235ق.م. بکار رفته، و مي‌توان آن را در زمينه ولايت قهري نيز بکار برد. ظاهراً ترجمه اصطلاح فرانسوي Soin de lapersonne مي‌باشد که داراي معنايي گسترده است و تعليم و تربيت، مواظبت جسماني، مراقبت در امور اخلاقي و بهداشتي، اقدام به معالجه و درمان و ساير اموري را که جنبه مالي ندارند در برمي‌گيرد. البته حضانت و نگاهداري محجور، درصورتي که به شخص ديگري واگذار شده باشد، جزو وظايف ولي قهري نخواهد بود.ولي به نظر مي‌رسد که حتي در اين مورد نيز ولي قهري بايد نظارت و همکاري لازم را در جهت تامين سلامت جسمي و روحي و اخلاقي محجور معمول دارد.
بنابراين بطور کلي مي‌توان گفت: وظيف? ولي قهري ادار? امور شخصي و مالي مولي‌عليه در حدود قانون و متعارف و با رعايت مصلحت محجور است. ولي قهري مي‌تواند به تنهايي در اداره امورمالي مولي عليه تصميم بگيرد و در هيچ موردي احتياج به اجاز? دادستان ندارد. شرط رعايت مصلحت مولي‌عليه را از مواد1182 تا1187 قانون مدني و مواد 79، 80، 81 و83 قانون امور حسبي مي‌توان استنباط کرد. هرچند که قانون درباب ولايت قهري بدان تصريح نکرده است. ملاک ماده 77 قانون مدني راجع به وکالت هم در اين خصوص قابل استناد است. به علاوه قانون مدني محمول برقول مشهور فقهاي اماميه است، وانگهي مي‌توان گفت طبق قاعده عقلي کسي که به نمايندگي ديگري عملي انجام مي‌دهد، بايد در حدود متعارف اقدام کند و متعارف در ادار? اموال غير، رعايت غبطه و مصلحت اوست.20
1-4. رابطه ولايت و حضانت در فقه اماميه و حقوق موضوعه
در مطالب ذيل ضمن بر شمردن وجوه تمايز بين ولايت و حضانت، نسبت و ارتباط اين دو نهاد را در موارد مختلف هم در فقه اماميه و حقوق موضوعه به طور مشروح تبيين شده است:
1-4-1. رابطه ولايت و حضانت فقه اماميه
حضانت راجع به نگاهداري و تربيت کودک است. بنابر نظر مشهور در فقه اماميه، مادر در حضانت پسر و دختر تا هفت سال بر پدر مقدم است و بعد از آن تا سن بلوغ، اولويت با پدر خواهد بود و وصي پدر و يا جدپدري، حق معارضه با او را ندارد.در اين حکم فرقي نيست که فوت پدر بعد از انتقال حضانت به او اتفاق افتاده باشد يا قبل از آن ؛ پس از مرگ پدر و مادر، حضانت طفل به عهده جدپدري است.21 اما ولايت قهري کودک که با پدر و جدپدري اوست، ناظر به ادار? اموال کودک است و درضمن امور غيرمالي مانند: مواظبت، تربيت و هدايت او در امور معنوي مانند تحصيل و کوشش در فراگرفتن صنعت و حرفه و اجازه ازدواج را نيز در برمي‌گيرد. بنابراين ولايت بر طفل هميشه با حق حضانت از او نيز همراه است. با وجود اين، برشمردن تمايزات ولايت و حضانت، توهم اختلاط کامل اين دو را از ميان برداشته و نسبت و ارتباط اين دو نهاد را در موارد مختلف دقيق‌تر تبيين مي‌کند.
1-4-2. رابطه ولايت و حضانت در حقوق موضوعه
1- چون حضانت ناظر به نگاهداري و تربيت کودک است، به استناد حق حضانت نمي‌توان هيچ عمل حقوقي را به نمايندگي از طرف کودک به حساب او انجام داد، در حاليکه ولي، نمايندگي مولي‌عليه را در تمامي اموال و حقوق مالي به عهده دارد(ماده 1183 ق.م).
ولي مي‌تواند به نمايندگي قانوني از طرف کودک تصميم بگيرد، اموال او را اداره کند، در دادرسي‌ها شرکت جويد، قرارداد ببندد و براي پس از مرگ خود وصي معين کند و به او نيز اختياز وصي ديگر دهد. 2- در زماني که به حکم قانون يا دادگاه حضانت با مادر است، پدر مي‌تواند براي نگاهداري و تربيت فرزند خود پس از مرگ، وصي تعيين کند، درحالي که مادر از اين حق بي‌بهره است و سمتي که در حضانت از طفل دارد وابسته به شخصيت خود اوست ماده (1188 ق.م). درباره جدپدري نيز همين ترتيب رعايت مي‌شود و ولي مي‌تواند براي حضانت طفل پس از مادر تصميم بگيرد. 3- نگاهداري و تربيت طفل درهمه حال به امور مالي وابسته است. درباره نگاهداري عملي از کودک مادر مقدم است، ولي هزينه آن را بطور معمول شوهر مي‌دهد و به تناسب پولي که او در اين زمينه مي‌پردازد، چگونگي نگهداري طفل بويژه تامين بهداشت او تفاوت مي‌کند.از سوي ديگر، شوهر رياست خانواده را برعهده دارد و بايد نقش عمده‌اي در تربيت فرزندان خود داشته باشد.پس، اگر در مدتي که حضانت با مادر است نسبت به بنيان تربيت و آموزش طفل اختلاف سليقه‌اي پيش آمد آيا مي‌توان سمت رهبري و ولايت پدر را فراموش کرد و سليقه مادر را مقدم شمرد؟ نويسندگان ما کمتر به اين گونه مسايل انديشيده‌اند و رويه قضايي نيز درباره آن راه‌حلي ندارد، ليکن از ظاهر مواد 1178 و 1169 ق.م.چنين استنباط مي‌شود که مادر تنها در نگهداري طفل مقدم است و تربيت را پدر و مادر به اشتراک برعهده دارند.پس، در اين امر مشترک تا زماني که شوهر برخانواده رياست دارد بايد سليقه او را، تا جايي که در مقام سوءاستفاده از سمت خويش برنيامده و در پي خيرخواهي و مصلحت انديشي است، مقدم داشت. نظم خانواده نيز چنين ايجاب مي‌کند. بهمين جهت است که تا زماني که زن و شوهر با هم به سر مي‌برند ولايت و حضانت را نمي‌توان بطور قاطع از هم جدا کرد. بنابراين مي‌توان گفت در تعارض حق ولي و مادر طفل، چگونگي بروز و اجراي ولايت تفاوت پيدا مي‌کند: گاه بصورت همکاري با مادر است (نگهداري پسر و دختر تا هفت سال و گاه ديگري برحق مادر برتري دارد (تربيت فرزند بويژه بعد از سنين تقدم مادر) و زماني هم بعد از سقوط حق مادر يا مرگ او منشاء اثر مي‌شود(مانند دخالت وصي منصوب از طرف ولي).22
1-5. اشخاص واجد صلاحيت جهت تعيين وصي بر صغار در فقه اماميه و حقوق موضوعه
در مطالب زير ابتدا به اشخاصي که در جهت تعيين وصي بر صغار در فقه اماميه صلاحيت دارند و سپس در مورد تعيين افرد واحد صلاحيت توسط ولي قهري در حقوق موضوعه پرداخته شده است:
1-5-1. اشخاص واجد صلاحيت جهت تعيين وصي بر صغار در فقه اماميه
عباتنداز ولي قهري ( پدر و جد پدري) و وصي منصوب از طرف ولي قهري مي‌باشد.
1-5-2. اشخاص واجد صلاحيت جهت تعيين وصي بر صغار در حقوق موضوعه :
ماده 826 ق.م در مورد تعيين وصي توسط ولي قهري چنين بيان مي‌دارد: “کسي که به موجب وصيت (عهدي) ولي بر مورد ثلث يا بر صغير قرار داده مي‌شود وصي ناميده مي‌شود و نيز درمورد تعيين وصي توسط وصي انتخاب شده از طرف ولي قهري ماده 1190 ق.م. اينگونه مقرر دارند: ممکن است پدر يا جدپدري به کسي که به سمت وصايت معين کرده، اختيار تعيين وصي بعد از فوت خود را براي مولي‌عليه بدهد.23
1-6. شرايط وصي در فقه اماميه و حقوق موضوعه
اينکه بايد وصي منصوب از طرف ولي قهري داراي چه شرايطي باشد والا وصيت باطل بوده و وصي عزل مي‌شود؛ در مطالب زير هر يک به طور جداگانه مورد بحث قرار گرفته است:
1-6-1. شرايط وصي در فقه اماميه
در بين فقهاي اماميه، در مورد اينکه آيا وصيت به فاسق صحيح است يانه، دو نظر وجود دارد:
مشهور فقها معتقدند که عدالت در وصي شرط مي‌باشد و موصي بايد شخص عادل را براي نگاهداري و تربيت کودکانش تعيين کند. بايد دانست که اگر وصي منصوب از طرف ولي قهري يکي از شرايط فوق‌الذکر را از دست بدهد و يا از ابتدا داراي آن شرايط نباشد وصيت، باطل بوده و وصي منصوب، منعزل مي‌شود و براي مولي‌عليه از طرف حاکم شرعي، قيم تعيين مي‌شود.درصورت عود آن شرايط مشهور واقوي اين است که وصايت عود نمي‌کند.زيرا با منتفي شدن شرايط، وصايت نيز باطل مي‌شود و برگشت مجدد آن نياز به دليل دارد و فرض اين است که دليل وجود ندارد.البته اگر موصي، به عود ولايت پس از رفع مانع تصريح کرده باشد در اين مورد وصايت برمي‌گردد.24
1-6-2. شرايط وصي در حقوق موضوعه
در ماده 1188 قانون مدني آمده است: “هريک از پدر و جدپدري بعد از وفات ديگري مي‌تواند براي اولاد خود که تحت ولايت او مي‌باشد وصي معين کند تا بعد از فوت خود در نگهداري و ترتبيت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نمايد”. و ماده 860 ق.م. مقرر مي‌دارد: ” غيراز پدر و جدپدري، کسي حق ندارد بر صغير، وصي معين کند”. اختيارات وصي تابع وصيت‌نامه تنظيمي از طرف موصي است. ماده 859 ق.م. در اين رابطه مي‌گويد: ” وصي بايد برطبق وصاياي موصي رفتار کند والا ضامن و منعزل است”. بنابر ماده 1190 ق.م. :”ممکن است پدر يا جدپدري به کسي که به سمت وصايت معين کرده، اختيارات تعيين وصي بعداز فوت خود را براي مولي‌عليه بدهد”. در قانون مدني نسبت به شرايط وصي ماده جداگانه‌اي تنظيم نشده است، تنها در ماده 856، وصايت صغير در صورت انضمام کبير به او پذيرفته شده است و در مورد شرط اسلام وصي، در ماده 1192 ق.م. آمده است: “ولي مسلم نمي‌تواند براي امور مولي‌عليه، وصي غيرمسلم معين کند”. قانون مدني درباره شرط عدالت در وصي، نيز سکوت کرده است که شايد مؤيد اين معنا باشد که عدالت شرط نيست والا مي‌بايست قانون متذکر مي‌گرديد.
1-7. ولايت حاکم و قيم و شرايط قيم در فقه اماميه و حقوق موضوعه
اينکه حاکم و قيم براي ولايت برمولي عليه هر کدام بايد داراي شرايطي داشته باشند در مطالب صفحه بعد بطور مفصل به اين مباحث پرداخته شده است.
1-7-1. ولايت حاکم و قيم و شرايط قيم در فقه اماميه
چنانکه پيشتر گفتيم، هرگاه کودک، پدر و جدپدري و يا وصي منصوب از جانب آنان را نداشته باشند، سرپرستي و نگهداري از اموال او به عهده حاکم شرع خواهد بود، و مقصود از حاکم، امام معصوم(ع) يا نائب خاص او و در زمان غيبت، نائب عام که فقيه جامع شرايط فتوا است، مي‌باشد. لذا در مطالب زير ابتدا به شرح ولايت حاکم و قيم و سپس به شرايط قيم پرداخته شده است.
اول: ولايت حاکم و قيم بعنوان يکي از اختيارات ولي فقيه، خواه به واسطه ولايت مطلقه و خواه از طريق حسبه، سرپرستي و اداره امور محجوريني است که ولي خاص ندارد.بنابراين ولي فقيه بعنوان ولي عام، حمايت و سرپرستي و اداره امور مربوط به محجور را که ولي خاص ندارد، عهده‌دار است. اما از آنجا که تعداد اشخاصي که نياز به سرپرستي دارند کم نيست، از اين‌رو ولي فقيه نمي‌تواند شخصاً به تمام آنها
