پایان نامه با واژگان کلیدی ضمن عقد، شرایط صحت، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

ا نیز عبارت است از ایجاد یک رابطه حقوقی که طی آن متعهدله میتواند انجام کار یا عدم انجام کاری را از شخص متعهد خواستار شود و متعهد نیز موظف به اجرای آن است و در صورت عدم اجرا با ضمانت اجراهای قانونی مواجه خواهد شد34. از آنچه گفته شد به دست میآید که اثر شرط ایجاد تعهد و اثر تعهد ایجاد یک رابطهی حقوقی الزام آور است که موضوع آن عمدتاً التزام مالی می‌باشد35.
بر خلاف نظر حقوقدانان که مطابق با اصل التزام به قراردادها، عمل به مفاد شرطی که ضمن عقد جایز آمده است را تا زمان بقای عقد جایز، لازم میشمارند، در فقه نظر مشهور بر آن است که عمل به شرط ضمن عقد جایز لازم نیست؛ چرا که از نگاه فقها مستند اصلی عمل به عقود آیهی شریفهی یا أیها الذین آمنو أفوا بالعقود است که عقود جایز از تحت شمول این قاعده مستثنی و خارج می‌باشند. مرحوم مراغهایی در این باره میفرماید: “و اما سخن در باب شرط در ضمن عقد جایز و شکی نیست که شرط در این صورت لازم نمیباشد؛ چرا که عقود جایز از تحت عموم قاعدهی عمل به عقود خارج میباشد”36.
در این بین باید به این نکته توجه داشت هر چند موضوع شرط ایجاد تعهد است، ولکن تعهد ناشی از شرط همردیف با تعهد ناشی از قرارداد نخواهد بود؛ بلکه تعهد ناشی از شرط فرع تعهدات اصلی قراردادی خواهد بود. از آنچه گفته شد نتیجه میگیریم حق حبسی که در عقود معاوضی مورد پیشبینی مقنن قرار گرفته تنها در خصوص عوضین و تعهدات اصلی قرارداد قابل اجرا خواهد بود؛ فلذا مابین تعهدات اصلی یک طرف قرارداد و تعهدات فرعی طرف دیگر هیچ حق حبسی وجود نخواهد داشت37.
با این حال، همانطور که نمیتوان اثر عقود را محدود به ایجاد تعهد نمود، بلکه در کنار تعهد، تملیک، اباحه و اذن نیز از آثار عقود میباشد، علاوه بر تعهد، میتوان گفت که اثر شرط میتواند ایجاد تملیک، اباحه تصرف و اذن به شخص مشروطله باشد. فیالمثل، اثر اندراج شرط بیع، ایجاد تملیک است یا اثر اندراج شرط وکالت ایجاد اذن و نیابت برای مشروطله است و اثر اندراج شرط عاریه ایجاد اباحه تصرف برای شخص مشروطله میباشد.
در صورتی که به هر دلیلی شرط مورد ایفا واقع نشود، فیالمثل مشروطعلیه از اجرای شرط خودداری ورزد یا اجرای شرط متعذر شود یا فساد شرط معلوم گرد38، مشروطله حق فسخ عقد مشروط را دارا خواهد بود. فلذا، اگر به هر دلیلی، هر یک از شروط سه گانهی صفت، فعل و نتیجه مورد رعایت قرار نگیرد، مشروطله تنها حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. از این رو، وی نمیتواند به سبب عدم ایفای شرط مطالبهی خسارت نماید؛ چرا که بر طبق نظر مشهور در فقه، شروط جزء عوضین عقد محسوب نمیشود؛ هر چند که در کمی یا زیادی عوضین تأثیر دارند. بنابراین در صورت بطلان شرط چیزی از عوضین در مقابل ان مسترد نمیشود ( مستفاد از مواد 235، 23939 و 24040 قانون مدنی).
با این حال، باید توجه داشت که ایجاد حق فسخ برای مشروطله در شروطی که موضوع آن انجام فعل است منوط بر این است که مشروطله ابتدا الزام و اجبار مشروطعلیه به انجام شرط را بخواهد و در صورتی که الزام و اجرای وی به اجرای شرط منتهی نگردید میتواند عقد مشروط را فسخ نماید. در این باره مادهی 238 قانون مدنی اشعار دارد: ” هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد … طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت “.
از آنچه گفته شد به دست میآید که در دو شرط صفت و نتیجه، مشروطله حق الزام مشروطعلیه به انجام شرط را نخواهد داشت؛ چرا که این گونه شروط یا با تحقق عقد محقق میشوند و یا مورد تخلف واقع میشوند . از این رو، قانونگذار در مادهی 235 قانون مدنی اشعار میدارد: ” هر گاه شرطی در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.
مبحث چهارم: رابطهی عقد و شرط ضمن عقد
برای تحقق مفهوم شرط باید مابین شرط و عقد مشروط یک علاقه و ارتباطی موجود باشد؛ خواه این ارتباط در نتیجهی طبیعت شرط باشد، مانند شرط کمیت و کیفیت موضوع مورد معامله یا در اثر تراضی طرفین قرارداد به وجود آمده باشد، مانند اندراج شرط وکالت ضمن عقد نکاح41.
از آنچه گفته شد به دست میآید که شرط ماهیتی مستقل ندارد، بلکه ماهیتش وابسته به عقد است. به همین جهت وضعیت حقوقی شرط نیز وابسته به عقد میباشد. از این رو، شرط از حیث لزوم و جواز، صحت و بطلان، بقا و انحلال تحت تأثیر عقد مشروط میباشد. فلذا، در صورتی که عقد جایزی در ضمن یک قرارداد لازم شرط شود، به تبع آن عقد لازم، شرط جایز نیز لازم میشود و یا اگر عقد لازمی ضمن عقد جایزی به شکل شرط ضمن عقد آورده شود لزوم آن تا وقتی است که عقد جایز مشروط فسخ نگردیده است42. همچنین در صورتی که معلوم شود عقد مشروط از اساس باطل بوده شرط نیز به تبع آن باطل میشود43 یا اگر عقد مشروط به سبب اقاله یا فسخ منحل گردد، تعهد ناشی از شرط نیز از بین میرود44. در این باره مادهی 246 قانون مدنی اشعار میدارد: “در صورتی که معامله به واسطهی اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می‌شود …” .
بنابراین، افزون بر رعایت شرایط صحت خود شرط، رعایت شرایط صحت عقد نیز در صحت یا بطلان شرط تأثیر دارد. در صورتی که عقد به دلیل فقد یکی از شرایط صحت باطل اعلام شود، شرط نیز باطل خواهد بود45؛ ولو آنکه شرایط صحت شرط مورد رعایت قرار گرفته باشد؛ چرا که وجود شرط متکی به وجود عقد است و بدون عقد، شرط هیچ موجودیتی نخواهد داشت؛ اما به عکس وجود عقد وابسته به وجود شرط نیست و از این رو عدم رعایت شرایط صحت شرط و بطلان آن باعث بطلان عقد نمیشود46.
علاوه بر آنچه گفته شد، در خصوص رابطه عقد و شرط در فقه چند نظریه وجود دارد که هر یک دارای آثار مختص به خود بوده و برای خود در میان فقها دارای طرفدارانی است. این نظریات عبارت است از: 1- نظریهی قیدیت شرط، 2- نظریه وصفیت شرط، 3- نظریه جزئیت شرط و 4- نظریه ظرفیت عقد.
نظریهی قیدیت: به موجب این نظریه رابطهی شرط و عقد مانند رابطهی قید و مقید است؛ به نحوی که شرط قید محسوب و عقد مقید آن قید لحاظ میشود. نتیجه پذیرش این نظر آن است که در صورت بطلان شرط، عقد نیز از میان خواهد رفت؛ چرا که انتفای قید (شرط) باعث انتفای مقید (عقد مشروط) میشود47.
نظریه جزئیت: بر اساس این نظریه، جایگاه شرط در ساختار عقد، همانند موقعیت عوضین عقد میباشد. به بیان دیگر، شرط جزیی از عوضین است و بر حسب مورد میتواند قسمتی از مبیع یا ثمن باشد. نتیجه این نظریه آن است که در صورت بطلان شرط، جزیی از عقد نیز باطل میشود و این بطلان جزء عقد به بطلان کل عقد منجر میشود. فقهای به نامی همچون محقق حلی در کتاب خود مختلف الشیعه48، ملااحمد نراقی در عوائد الایام49 و شهید ثانی50 و سید علی طباطبایی در ریاض المسائل51 طرفدار این نظریه میباشند. میر عبدالفتاح مراغهایی در کتاب خود العناوین در این خصوص مینویسد: شرط به مانند جزئی از عوضین میگردد … و از بین رفتن آن به مانند تبعضه صفقه، یعنی پاره پاره شدن موضوع معامله، میباشد52.
نظریه وصفیت: بر طبق این نظر، شروط همچون اوصاف مبیع و ثمن بوده و در ارزش هر یک از آنها تأثیر گذار میباشند. ولی، بر خلاف نظریه جزئیت، هر چند شرط در کمیت هر یک از عوضین تأثیر گذار میباشد، اما شرط در مقابل ثمن قرار نمیگیرد تا در صورت بطلان مقداری از ارزش آن کاسته شود53. فلذا، در صورت بطلان شرط یا عدم رعایت شرط تنها میتوان گفت مشروطله تنها حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.
نظریه ظرفیت عقد: بر طبق این نظر، شرط یک قرارداد مستقل است که به این دلیل که بتواند کسب لزوم و اعتبار کند در ضمن عقد دیگر آورده میشود. شرط نه قید دو عوض، نه جزء دو عوض و نه وصف دو عوض محسوب میشود، بلکه صرفا به جهت انعقاد در ذیل عقد با عقد ارتباط پیدا میکند. از میان فقهای امامیه، شیخ محمد حسن نجفی54 و مرحوم امام خمینی55 تابع این نظر میباشند.
صرف نظر از آنچه گفته شد، آنچه مورد نظر قاطبهی حقوقدانان قرار گرفته آن است که شرط به عنوان ماهیت اعتباری وابسته به عقد، جزء عقد یا جزء موضوع عقد نیست؛ چرا که اگر شرط جزء عقد یا جزء موضوع عقد میبود، لازم میآمد که در صورت بطلان شرط عقد تجزیه شده و جزء مربوط به شرط باطل و عوض مربوط به آن مسترد شود؛ در حالی که با بطلان شرط هیچ مقدار از عوض مسترد نمیشود و بر طبق قانون تنها به مشروطله اعطای حق فسخ میشود56.
فلذا، رابطهی عقد و شرط همانند رابطهی تابع و متبوع و یا اصل و فرع میباشد. عقد، اصل تراضی است و شرط، فرع آن تراضی محسوب میشود. به همین جهت تعهدات ناشی از شرط همردیف تعهدات ناشی از قرارداد نمیباشد. از این رو، بطلان شرط هیچگاه باعث بطلان عقد نمی‌شود57. همچنین، هیچگاه بین تعهدات ناشی از شرط و تعهدات ناشی از عقد همبستگی ایجاد نمیشود و به این دلیل حق حبسی میان تعهدات ناشی از شرط و تعهدات ناشی از قرارداد پدید نمی‌آید58.

مبحث پنجم: شرایط صحت شرط ضمن عقد
مقنن قانون مدنی، بر خلاف عقود و قراردادها که در مادهی 190 به بیان شرایط و عناصر اساسی تشکیل قراردادها اشاره میکند، در خصوص شرایط اساسی صحت شروط حکم خاصی ندارد. همین امر باعث شده است که در خصوص شرایط صحت شروط ضمن عقد میان نویسندگان قانون مدنی اختلاف شود. پارهایی از نویسندگان بیان میکنند که شرایط اساسی صحت قراردادها با شرایط صحت شروط یکی نیست؛ به طوری که برخی از شرایط صحت عقود را نمیتوان در شروط ضمن عقد لازم الرعایه دانست؛ مانند مشروعیت جهت شرط که بر خلاف عقود، رعایت آن در شروط در هیچ جا تصریح نشده است و از این رو رعایت آن لازم نمیباشد59. با این حال، قانونگذار در مواد 232 و 233 قانون مدنی در دو قسمت به بیان شروط باطل پرداخته که میتوان از آنها شرایط صحت شروط را استنتاج نمود که در ادامه به بیان آن پرداخته خواهد شد.
اما، قبل از هر چیز باید دانست که چون شرط به نوبهی خود پارهایی از مفاد عقد و تابع آن محسوب میشود، بنابراین اصل صحت حاکم بر قراردادها شامل شروط ضمن عقد نیز میشود؛ فلذا، در صورت شک و تردید در خصوص فساد یا صحت شرط، بایستی حکم به صحت آن شرط داد تا آنکه فساد و بطلان آن شرط با دلایل متقن به اثبات رسد60. فلذا، در تقابل شخصی که خواهان بطلان شرط است و کسی که صحت شرط را اظهار میدارد، مدعی شخصی است که ادعای بطلان عقد را میکند، فلذا باید ادعای خود را به اثبات رساند؛ چرا که گفته شده مدعی کسی است که سخنش خلاف اصل یا ظاهر باشد و در این جا سخن مدعی بطلان شرط خلاف اصل صحت میباشد.
قبل از هر چیز باید اشاره کرد همانطور که در فقه نیز مورد اشاره قرار گرفته و ما در خصوص شرط الحاقی نیز بیان کردیم نخستین شرط وقوع یک شرط ضمن عقد آن است که یا شرط در ضمن عقد آورده شود و یا آنکه علاقه و ارتباطی میان شرط و عقد مشروط وجود داشته باشد؛ به نحوی که گفته شود این توافق فرعی شرط است مربوط به آن عقد. در غیر این صورت نمیتوان آن توافق فرعی را یک شرط ضمن عقد دانست. مرحوم مراغهایی در این خصوص مینویسد: همانا شرط در متن عقد به معنای ایجاد ارتباط و پیوستگی میان عقد و آنچه شرط شده میباشد … بنابراین به الزامات مستقل که ارتباطی با عقد بسته شده ندارند اطلاق شرط نمیشود”61.
گفتار اول: مقدور بودن
نخستین شرط صحت شروط ضمن عقد، مقدور بودن است؛ فلذا، هر گاه عمل به مفاد شرط ضمن عقد برای مشروطعلیه، هر چند با واسطه و از طریق شخص دیگری، مقدور نباشد آن شرط باطل است62؛ چرا که اشتراط این گونه شروط لغو و باطل است. مقصود از شرط، الزام مشروطعلیه به انجام مشروطبه است؛ در حالی که مفاد شرط مذکور قابل الزام نیست؛ مانند اینکه در قراردادی شرط شود که مشروطعلیه که فاقد توانایی نوشتن و خواندن است بالمباشره کتابی در علم فیزیک نگارش کند63.
باید در این باید توجه داشت که از انواع شروط ضمن عقد تنها شرط فعل، و نه شرط صفت و نتیجه، است که میتواند به وصف مقدور بودن متصف شود. زیرا انجام فعل یا ترک فعل است که میتواند در حد توانایی شخص

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی ضمن عقد، شرط ضمن عقد، قانون مدنی Next Entries پایان نامه با واژگان کلیدی ضمن عقد، قانون مدنی، شرایط صحت