پایان نامه با واژگان کلیدی رابطه نامشروع، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

در مدت مذکور، ديگري ثبوت دوري آنان از يکديگر از طريقه بينه و آن چه در حکم بينه است درباره انتفاء ولد از شوهر با ثبوت دوري زوجين از يکديگر اشکالي نيست. اما در مورد اتفاق زوجين به عدم نزديکي اشکال و اختلاف پيش آمده است. بعضي از فقها در توجيه آن فرموده‌اند: حق به زوجين اختصاص دارد و نزديکي فعلي است که فقط آنان از آن آگاهي دارند و اقامه بنيه بر آن متعذر و متعسر است.
و بالاخره نوع سوم نفي نسب، نفي ولد از طريق لعان مي‌باشد. و لعان در اصطلاح فقهي عبارت از ملاعنه (يکديگر را نفرين کردن) مخصوص است بين زن و شوهر در نکاح دائم که براي ازاله حد يا اثبات نفي فرزند با الفاظ مخصوص نزد حاکم، انجام مي‌شود.53
2-1-2-2-2. نفي نسب و انواع آن در حقوق موضوعه
در مورد اماره فراش ماده 1158قانون مدني چنين مقرر مي‌دارد: “طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط براينکه از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کم‌تر از شش ماه و بيش‌تر از ده ماه نگذشته باشد و در ماده 1159ق.م. اينگونه بيان مي‌شود: “هرطفلي که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است، مشروط براينکه مادر شوهر نکرده و از تاريخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بيش از ده ماه نگذشته باشد.در ماده1160ق.م. در مورد تزاحم دو اماره فراش آمده: درصورتي که عقد نکاح پس از نزديکي منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلي از او متولد گردد، طفل به شوهري ملحق مي‌شود که مطابق مواد قبل الحاق به هر دو شوهر ممکن است و درصورتي که الحاق طفل به هر دوشوهر ممکن باشد؛ طفل ملحق به شوهر دوم است، مگرآنکه اماره‌اي قطعيه برخلاف آن دلالت کند.در ماده 1162 چنين آمده است: دعوي نفي ولد پس از انقضاء دوماه از تاريخ اطلاع يافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود و ماده 1052 در مورد لعان چنين بيان مي‌دارد: تفريقي که با لعان حاصل شود موجب حرمت ابدي است.
2-1-2-3. انواع نسب در فقه اماميه و حقوق موضوعه
نسب که به وسيله رابطه خوني طفل با پدر و مادر تحقق مي‌يابد داراي اقسام مختلفي مي‌باشد که در مباحث زير به طور مشروح به آن پرداخته شده است:
2-1-2-3-1. انواع نسب در فقه اماميه
يکي از انواع نسب، نسب ناشي از شبهه است.هرگاه مردي با زني نزديکي کند به تصور اينکه بين آنان رابطه زوجيت وجود دارد، حال آنکه چنين رابطه‌اي در واقع وجود نداشته باشد، اين عمل را نزديکي به شبهه گويند. و اگر فرزندي از آن به دنيا بيايد او را ولد الشبهه و نسب او را ناشي ازشبهه مي‌نامند و بر دو نوع است الف- شبهه حکمي مانند اينکه مردي با زني که در عده است ازدواج کند و به گمان اينکه ازدواج با چنين زني از نظر شرعي بلامانع است. ب- شبهه موضوعي مانند موردي که شخصي با زني که در عده است به تصور اينکه عده اش سپري شده است ازدواج کند و در صورت شبهه اعم از حکمي ويا موضوعي اگر در اثر نزديکي زن و مرد، طفلي متولد شود ولدالشبهه به حساب آمده و منتسب به کسي است که در شبهه بوده است بنابر اين اگر هردو( زن و مادر) درشبهه بوده‌اند، منتسب به هردو خواهد بود؛ و اگر يک طرف عالم و طرف ديگر در شبهه بوده است، فرزند نسبت به طرفي که در شبهه بوده، ولد الشبهه و ملحق به او خواهد بود ولي نسبت به طرف عالم ولدزنا بوده و ملحق به او نخواهد بود.54
نوع ديگر از نسب، نسب ناشي از زنا است:
زنا عبارتست از نزديکي شخصي بالغ و عاقل با زني که بر او حرام است و هرگاه در نتيجه اين رابطه نامشروع، طفلي بدنيا آيد؛ نسب او ناشي از زنا و طفل او را ولد زنا، فرزند طبيعي و فرزند نامشروع گويند.55 فقهاي اماميه زنا را چنين تعريف کرده‌اند: زنا عبارتنداز نزديکي شخص بالغ و عاقل با زني که بر او حرام است، بدون اينکه حد نکاح يا شبهه وجود داشته باشد، با علم به حرمت نزديکي و با اختيار.56
نوع سوم نسب، نسب ناشي از تلقيح مصنوعي است:
تلقيح مصنوعي در اصطلاح عبارتست از داخل کردن نطفه مرد بوسيله ابزار پزشکي در رحم زن بدون اينکه نزديکي صورت گيرد. تلقيح مصنوعي در فقه از دونظر مورد بحث است: يکي از لحاظ حکم تکليفي، يعني جوازو عدم جواز آن که آيا از لحاظ حکم شرعي، تلقيح مصنوعي مجاز است يا ممنوع؟ دوم از لحاظ حکم وضعي، يعني طفلي که از اين طريق متولد مي‌شود ملحق به پدر و مادر طبيعي خود است يا به هيچکدام ملحق نمي‌شود؟ طفل متولد از تلقيح مصنوعي ممکن است يکي از سه طريق ذيل باشد :
1- تلقيح مصنوعي با نطفة شوهر 2- تلقيح مصنوعي با نطفة مرد اجنبي : الف – صورتي که زن و مرد جاهل به عمل تلقيح باشند: در اين صورت طفل ملحق به پدر (صاحب نطفه) و مادر طبيعي خود مي‌باشد.زيرا اين طفل در رديف ولد شبهه است.57 ب- صورتي که زن و مرد هر دو نسبت به عمل تلقيح علم داشته و با آگاهي آن‌ دو تلقيح مصنوعي انجام گرفته باشد: در اين صورت نظر بسياري از فقها اين است که فرزند حکم ولد زنا را داشته و به هيچکدام از زن و مرد ملحق نمي‌شود، زيرا از لحاظ حکم تکليفي، قرار دادن نطفه مرد اجنبي در رحم زن اجنبيه، مجاز نيست.ولي بعضي از فقها دراين صورت نيز فرزند را ملحق به پدر طبيعي (صاحب نطفه) و مادر طبيعي مي‌دانند.فقهاي بزرگ اماميه مانند شيخ طوسي(ره) درالنهايه و شهيد ثاني(ره) در مسالک الافهام و صاحب جواهر(ره) فرموده‌اند : هرگاه از طريق مساحقه، نطفة مرد اجنبي وارد رحم زن شود و طفلي از آن پديد آيد، اين طفل ملحق به صاحب نطفه است.58 امام خميني(ره) در تحرير الوسيله در مورد تلقيح با علم و عمد فرموده‌اند: اگر تلقيح با علم و عمد باشد در الحاق طفل اشکال است؛ اگرچه اشبه الحاق مي‌باشد، ليکن اين مساله مشکل است که از احتياط در آن چاره‌اي نيست.59
2-1-2-3-2. انواع نسب در حقوق موضوعه
در قانون مدني (ايران)، نص صريحي درخصوص نسب ناشي از تلقيح مصنوعي بواسطه مستحدث بودن آن وجود ندارد.و در مورد نسب و انواع آن مواد 1158 تا 1167 ق.م. شرايط تحقق و اثبات نسب را با هم مخلوط کرده‌اند و بيشتر مباحث راجع به راه‌هاي اثبات نسب است و تحقق نسب را به بداهت خود واگذار کرده است.با اين حال ماده 1165 ق.م. طفل متولد از نزديکي به شبهه را ملحق به طرفي مي‌داند که در اشتباه بوده و درصورتيکه هر دو در اشتباه بوده‌اند؛ ملحق به هر دو طرف خواهد بود و نيز ماده 1167 در مورد زنا چنين مقرر مي‌دارد: طفل متولد از زنا ملحق به زاني نمي‌شود.
2-1-2-4. حق برخورداري از امنيت شخصي و اجتماعي در فقه اماميه و حقوق موضوعه
هرچند که رعايت حق امنيت کودکان امروزه بديهي به نظر ميرسد اما با نگاهي به گذشته اين موضوع و تغيير شکل تجاوز به اين حق در روزگار ما بحث درباره آن ضروري مي‌باشد لذا جهت پرداختن به اين موضوع، مطالب زير به طور مفصل در اين مورد آورده شده است:
2-1-2-4-1. حق برخورداري از امنيت شخصي و اجتماعي در فقه اماميه
از جمله حقوق مسلم کودکان، تامين امنيت آنان پيش از ولادت و پس از آن است. والدين نه تنها وظيفه دارند که حافظ خوبي براي فرزندان باشد بلکه بايد آنها را از هر گزند و آسيبي دورنگه دارند. اسلام ضمن تاکيد بر حفظ امنيت شخصي و اجتماعي کودکان، به رعايت حرمت و احترام و اکرام آنان بالطف و احسان سفارش فراوان کرده و به نوع تغذيه، مسکن، تفريح و بازي و بهداشت جسمي و روحي و تعليم و تربيت نيکوي فرزندان توجه کرده است.60 بطوريکه کساني که فرزندان خود را با جهل و ناداني از ترس تامين معاش و رفاه و آسايش زندگي مي‌کشند در زمره زيانکاران معرفي کرده است.61
2-1-2-4-2. حق برخورداري از امنيت شخصي و اجتماعي در حقوق موضوعه
در اين مورد ماده 1178 قانون مدني چنين مقرر مي‌دارد: ابوين مکلف هستند که در حدود توانايي خود به تربيت اطفال خويش برحسب مقتضي اقدام کنند و نبايد آنها را مهمل بگذارند.
و طبق ماده 1168 و 1172 و 1173 ق.م. نگهداري و مواظبت از اطفال، تکليف والدين است و هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادر صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد محکمه مي‌تواند هر تضميني را که براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ کند (بنابه تقاضاي اقرباي طفل يا قيم او و يا رئيس حوزه قضايي).
2-1-3. حقوق غيرمالي کودک بر ولي، بعد از ولادت در فقه اماميه و حقوق موضوعه
مسأله نگهداري و تربيت کودک پس از ولادت از جمله مسائلي است که اهميت آن بر کسي پوشيده نيست چرا که خوشبختي در پيشرفت جامعه در گرو نگهداري درست و آموزش و پرورش صحيح کودکان است و به همين خاطر در مطالب زير به اين امر مهم پرداخته شده است:
2-1-3-1. حق حضانت، شرايط و پايان آن در فقه اماميه و حقوق موضوعه
حضانت اقتداري است که به منظور نگاهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا شده است. در اين اقتدار، حق و تکليف به هم آميخته و حقوق پدر و مادر وسيله اجراي تکاليف آنان است. لذا بر اين مبنا ابتدا به ترتيب به حق حضانت و سپس شرايط و پايان آن در فقه اماميه و آنگاه در حقوق موضوعه به شرح ذيل پرداخته شده است:
2-1-3-1-1. حق حضانت، شرايط و پايان آن در فقه اماميه
اول: حق حضانت: حضانت (به فتح و کسر حاء) از حضن گرفته شده است و در لغت به معناي حفظ و نگهداري، در کنار گرفتن کودک، دايه‌گري براي او، پرورش کودک و پرستاري کردن از او مي‌باشد.فقهاي اماميه آن را چنين تعريف کرده‌اند: حضانت عبارت است از ولايت و سلطنت بر تربيت طفل و متعلقات آن از قبيل نگاهداري کودک، گذاردن او در بستر، سرمه کشيدن، پاکيزه کردن، شستن جامه‌هاي او و مانند آن. بنابراين در حضانت هر آنچه که براي نگهداري طفل مطابق اقتضاي سن او لازم است، بايد انجام گيرد. حضانت هم ناظر به حمايت جسمي از کودک است و هم ناظر به حمايت روحي و اخلاقي طفل. بدين جهت فقها گفته‌اند: شخصي که حضانت طفل به او واگذار مي‌شود بايد آزاد، مسلمان (درصورت مسلمان بودن طفل) و امين باشد و از طرفي کلمه تربيت که فقها در تعريف حضانت بکار برده‌اند، داراي دوجنبه جسمي و روحي، مادي و معنوي است و اختصاص به پرورش جسمي ندارد.62
دوم: شرايط حضانت در فقه اماميه حضانت طفل به کسي واگذار مي‌شود که آزاد (غير بوده)، عاقل، امين، و قادر به نگاهداري طفل باشد اگر طفل، مسلمان باشد شخص نامسلمان، اگرچه مادر باشد، نمي‌تواند حضانت او را عهده‌دار شود.63
سوم: پايان حضانت با رسيدن کودک به بلوغ و رشد، حضانت پايان مي‌يابد و هيچ‌کس حتي پدر و مادر حق حضانت بر او ندارد ؛ زيرا حضانت ولايت است و کسي بر فرد بالغ و رشيد ولايت ندارد. لذا بعد از بلوغ و رشد، فرزند مي‌تواند نزد هرکدام از پدر و مادر يا غير آن دوکه بخواهد بماند.64
2-1-3-1-2. حق حضانت، شرايط و پايان آن درحقوق موضوعه
نگاهداري و تربيت اطفال بعنوان باب دوم از کتاب هشتم از جلد دوم قانون مدني در مواد 1168 تا 2179 ق.م. مطرح شده است.در مادة 1168 ق.م. حضانت هم حق و هم تکليف ابوين دانسته شده است. در ماده 169 ق.م.قبل از اصلاح مجمع تشخيص مصلحت نظام، به پيروي از قول مشهور فقهاي اماميه چنين آمده بود: “براي نگاهداري طفل، مادر تا دوسال از تاريخ تولد ولادت او، اولويت خواهد داشت پس از انقضاء اين مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود”. اما ماده فوق بنابر ماده واحده مصوب 8/9/1382 مجمع تشخيص مصلحت نظام اصلاح گرديده است. در ماده واحده ماده 1169 ق.م.مصوب 20/1/1314 به شرح زير اصلاح مي‌گردد: براي حضانت و نگهداري طفلي که ابوين او جدا از يکديگر زندگي مي‌کنند، مادر تا سن هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر است. تبصره: بعد از هفت سالگي درصورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعايت مصلحت کودک به تشخيص دادگاه مي‌باشد.اين ماده واحده در جلسه علني روز يکشنبه مورخ ششم مردادماه يکهزار و سيصد و هشتاد و يک مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ 8/9/1382 با اصلاحاتي به تصويب مجمع تشخيص نظام رسيده است.حضانت هم ناظر به حمايت جسمي از کودک است و هم ناظر به حمايت روحي و اخلاقي از او؛ از اين‌رو در ماده 1173 ق.م. به هر دو جنبه اشاره شده است: “هرگاه در اثر عدم مراقبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري که طفل تحت حضانت اوست صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محکمه مي‌تواند به

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی حقوق کودک، فسخ نکاح، حقوق انسان Next Entries پایان نامه با واژگان کلیدی عقد نکاح، امام صادق، کودک و نوجوان