پایان نامه با واژه های کلیدی میانجیگری، قراردادهای نفتی، شخص ثالث، قانون نمونه

دانلود پایان نامه ارشد

بررسی قرار دهد و از این طریق راه حل هایی را ارایه کند که از سوی طرفین اختلاف مد نظر قرار نمی گیرد.377
• میانجیگری نیز به مانند سایر روش های حل و فصل غیر قضایی اختلافات، کم هزینه است و منجر به صرفه جویی در زمان می شود.
• از آنجایی که در صنعت نفت، پیچیدگی های خاصی وجود دارد که نیازمند تخصص های مختلف است طرفین اختلاف می توانند میانجیگری را انتخاب کنند که دارای دانش و تجربه در حوزه ی نفت باشد.
• میانجیگری بر خلاف داوری و رسیدگی دادگاه، خلاق است یعنی به گذشته نگاه نمی کند و به دنبال یافتن طرف مقصر نیست بلکه به آینده نظر می افکند و سعی می کند تا مشکلات را بدون پافشاری بر یافتن مقصر حل و فصل نماید.
• همچنین اطلاعاتی که در دسترس میانجیگر قرار می گیرد و یا به واسطه ی فرآیند میانجیگری افشا می شود هرگز به عنوان مدرک در داوری یا دادگاه مورد استفاده قرار نمی گیرد.378
در کنار مزایای مراجعه به میانجیگری نباید از ریسک های آن غافل شد. ریسک های رجوع به میانجیگری عبارتند از:
الف) برتری مذاکره نسبت به میانجیگری در این است که در مذاکره، طرفین به وسیله ی نمایندگان یا حقوقدانان خود اقدام به مذاکره می نمایند ولی در میانجیگری، حضور شخص ثالث لازم است به نظر می رسد از آنجایی که حفظ اسرار و اطلاعات طرفین در قراردادهای نفتی از جایگاه مهمی برخوردار است باید تا جایی که امکان دارد اختلافات را به وسیله ی مذاکرات دوجانبه حل و فصل نمود.
ب) همچنین میانجیگری معمولا یک فرآیند رسمی است که در مدت زمان کوتاهی باید مطابق طرح میانجیگر به نتیجه برسد ولی مذاکره ی طرفین می تواند در صورت عدم آمادگی یکی از طرفین متوقف شود. از طرفی نیازی به حضور طرفین در جلسات رسمی نیست بلکه می توانند به وسیله ی تلفن، فاکس و… با یکدیگر در ارتباط باشند.379
ج) باید اشاره کرد که رجوع به میانجیگری مستلزم رضایت طرفین اختلاف است به طوری که اگر طرفین اختلاف تمایلی به میانجیگری نداشته باشند(همانند مذاکره) هرگونه حل و فصل از طریق میانجیگری با شکست مواجه می شود.
د) از سوی دیگر رجوع به میانجیگری باید توام با حسن نیت طرفین اختلاف باشد.
ه) حتی در مواردی که طرفین با حسن نیت از میانجیگری استفاده می کنند این ریسک وجود دارد که تلاش های طرفین اختلاف با بن بست مواجه شود. در این موارد این امکان وجود دارد که طرفین اختلاف ناچار شوند تا هزینه ها و زمان بیشتری را برای فرآیند حل و فصل اختلاف خود صرف کنند. البته باید اذعان کرد که حتی یک میانجیگری ناموفق نیز می تواند سودمند باشد بدین ترتیب که ماهیت درست اختلافات طرفین را بهتر تعریف و تبیین می کند.380
قسمت سوم- میانجیگری-داوری381
در سال های اخیر شکل سنتی داوری به وسیله ی ترکیب با روش های حل و فصل غیر قضایی به پیشرفت های بیشتری دست پیدا کرده است. میانجیگری-داوری از ترکیب میانجیگری و داوری به وجود می آید. این فرآیند کاملا با آیین های رسیدگی داوری سنتی تفاوت دارد. فی الواقع این روش منافع میانجیگری را با قطعیت داوری ادغام نموده است بدین ترتیب قواعد ثابتی برای استفاده از این روش وجود ندارد.
ممکن است طرفین اختلاف توافق کنند تا نخست میانجیگری را مورد استفاده قرار دهند و در صورت عدم حصول نتیجه به داوری مراجعه کنند. در این صورت شخص ثالث بی طرف نخست تلاش می کند تا اختلاف را به وسیله ی میانجیگری حل و فصل کند و در صورت عدم موفقیت، شخص میانجیگر مبدل به یک داوری می شود و پس از استماع اظهارات و ادله ی طرفین اقدام به صدور رای می کند.382 همچنین طرفین می توانند در طول فرآیند داوری از میانجیگری نیز استفاده کنند یا پس از پایان جلسات رسیدگی داوری و پیش از صدور رای، طرفین از میانجیگری استفاده نمایند. از سوی دیگر طرفین می توانند مسایل جداگانه را به داوری ارجاع دهند و سپس اختلاف باقیمانده و اصلی را به وسیله ی میانجیگری حل و فصل کنند.383
به نظر می رسد که استفاده از میانجیگری-داوری نسبت به میانجیگری ریسک های کمتری دارد زیرا طرفین اختلاف مجاب می شوند که تا جایی که امکان دارد اختلاف خود را به وسیله ی میانجیگری حل و فصل کنند و در صورت عدم امکان یا عدم رضایت به آن، داور وارد عمل شده و رای لازم الاجرا صادر می کند.
قسمت چهارم- سازش384
سازش، فرآیندی است که به واسطه ی آن یک یا چند شخص مستقل و بی طرف توسط طرفین قرارداد صنعتی در زمان انعقاد قرارداد یا بعد از بروز اختلاف انتخاب می شوند. این اشخاص تلاش می کنند تا به وسیله ی اجماع طرفین به یک راه حل مطلوب دست پیدا نمایند. در گذشته واژه های سازش و میانجیگری اغلب با یکدیگر اشتباه گرفته می شدند. امروزه نیز این دو واژه به جای یکدیگر به کار می روند. سازش، بیشتر در اسناد بین المللی به کار می رود. به عنوان نمونه قانون نمونه ی آنسیترال در رابطه با سازش، از واژه ی سازش برای ارجاع به تمام انواع آیین های حل و فصل دعاوی استفاده کرده است که یک شخص بی طرف تلاش می نماید تا به توافق دوستانه در مورد اختلاف دست یابد. این تعریف، میانجیگری را نیز دربر می گیرد.
در مقابل، واژه ی میانجیگری در نظام حقوقی آمریکا بیشتر کاربرد دارد. به طوری که می توان گفت واژه ی سازش متروک گردیده است.385 برخی از نویسندگان بر این باور هستند که سازش بیشتر در کشورهای آسیایی استفاده می شود.386 فرآیند سازش می تواند از سوی هر دو طرف اختلاف آغاز شود. زمانی که یکی از طرفین اختلاف، طرف دیگر را برای حل و فصل اختلاف طی فرآیند سازش دعوت می کند، نخستین قدم برای آغاز فرآیند سازش برداشته می شود و در صورت پذیرش طرف دیگر این فرآیند آغاز می گردد.387
محدودیتی در مورد تعداد افراد سازش دهنده وجود ندارد. در فرآیند سازش به کمک سه سازش دهنده، طرفین اختلاف هر کدام یک فرد را انتخاب می نمایند و شخص سوم به وسیله ی توافق طرفین گزینش می شود. بند 1 ماده پنج قانون نمونه نیز اشاره می کند که در صورت توافق طرفین می توان هر تعداد سازش دهنده معین کرد. همچنین الزامی به فرد بودن تعداد آنها وجود ندارد.388
افراد سازش دهنده به وسیله ی اصولی چون واقع بینی، انصاف و عدالت و توجه به رویه های سابق طرفین اختلاف عمل می نمایند. افراد سازش دهنده هیچ گونه حکم یا قراری صادر نمی کنند. آنها تلاش می کنند تا یک موافقتنامه ی قابل پذیرش در رابطه با حل و فصل اختلاف تهیه و تدوین نمایند. چنین موافقتنامه ای به وسیله ی طرفین اختلاف امضا می گردد و فرد سازش دهنده آن را تصدیق می نماید.
نمونه شرط سازش: اگر هرگونه اختلافی که مرتبط با قرارداد منعقده میان طرفین است، بروز یابد، طرفین موافقت می کنند که برای حل آن به فرد سازش دهنده رجوع نمایند. فرد سازش دهنده توسط موافقت طرفین اختلاف انتخاب خواهد شد. اگر طرفین اختلاف نتوانستند فردی را به عنوان سازش دهنده انتخاب کنند، این انتخاب توسط … صورت خواهد گرفت.389
فرآیند سازش مطابق قواعد سازش…(هر نهادی با توجه به توافق طرفین) خواهد بود. البته امروزه نیاز به وضع قانون در زمینه ی سازش مورد توجه اکثر کشرها قرار گرفته است390 زیرا روش قراردادی نمی تواند به صورت کامل به توسعه و تشویق سازش بینجامد.
قسمت پنجم- ارزیابی اختیاری توسط کارشناس391
فرآیندی است که طی آن یک ارزیاب یا کارشناس خبره به بررسی مسائل مورد مناقشه می پردازد و در نهایت اقدام به اظهار نظر غیر الزام آور می کند. هیچ آیین خاصی برای ارزیابی اختیاری وجود ندارد. با وجود این، کاملا بدیهی است که در نخستین گام طرفین اختلاف باید یک کارشناس یا ارزیاب آشنا با حقوق و مساله ی مورد مناقشه را استخدام نمایند. پس از ارایه ی اطلاعات مورد نیازِ کارشناس و مطالعه ی آنها، وی اقدام به تشکیل یک جلسه ارزیابی بی طرفانه می کند. در این جلسه هر یک از طرفین اختلاف به طور مختصر به بیان ادله ی خود می پردازد. کارشناس ممکن است در طول جلسه از طرفین سوالاتی را بپرسد و توجه آنها را به مسائل اصلی موجد اختلاف جلب کند تا دست یابی به یک توافق تسهیل گردد.
کارشناس ممکن است به طرفین کمک کند تا گزینه های منتهی به توافق را بیابند. در غیر این صورت و عدم حصول توافق، کارشناس نظر خود را در مورد اختلاف بیان می کند که در بر گیرنده ی میزان خسارات و مسئولیت های هر یک از طرفین خواهد بود. به واسطه ی ارزیابی کارشناس، طرفین دوباره برای دست یابی به یک توافق با یا بدون حضور کارشناس تشویق می شوند. همچنین طرفین اختلاف ممکن است راه های دیگری را برای رفع اختلاف بیابند یا در صورت عدم دست یابی به توافق، خود را برای رجوع به داوری یا دادگاه آماده کنند.392
قسمت ششم- ارزیابی توسط کارشناس393
با توجه به افزایش هزینه های رجوع به دادگاه و داوری، فرآیند ارزیابی توسط کارشناس بسیار مورد استفاده قرار می گیرد. استفاده از کارشناسی در حل و فصل اختلافاتی نظیر فنی، حسابداری، مالکیت فکری و بازبینی در اجاره بها بسیار شایع است. فی المثل ماده 37 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009) اشعار می دارد: «اگر هر گونه اختلافی بین طرفین در رابطه با مسایل فنی بروز یابد در صورت عدم حصول توافق، چنین اختلافی به وسیله ی انتخاب کارشناس مستقل حل و فصل خواهد شد…». این فرآیند معمولا ارزان و سریع است. کارشناس تحقیقات خود را در رابطه با وقایع انجام می دهد و ضرورتی وجود ندارد تا طرفین اختلاف این وقایع را به همراه شواهد نزد کارشناس ارایه کنند. تصمیم کارشناس اغلب نهایی و برای طرفین اختلاف الزام آور است و حق تجدیدنظر خواهی نیز وجود ندارد. اعتراض به تصمیم کارشناس تنها در شرایط خاص مجاز است.
معمولا در قراردادهای نفتی علاوه بر این که موارد رجوع به کارشناس را ذکر می کنند ویژگی های کارشناس را نیز بیان می نمایند؛ مثلا ماده 37 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009) در رابطه با خصوصیات کارشناس مقرر می کند: «… کارشناس باید مستقل باشد، نباید شهروند کشورهای طرفین اختلاف باشد، منافعی مرتبط با هر یک از طرفین یا بنگاه های اقتصادی که با طرفین اختلاف کار می کنند نداشته باشد، باید تحصیلات و تجربه ی لازم در زمینه ی اختلاف را داشته باشد…».
موافقتنامه ی رجوع به کارشناس اغلب شامل شرطی است مبنی بر این که کارشناس نباید به مثابه یک داور عمل کند بلکه باید یک کارشناس باقی بماند. ماده 37 نمونه قرارداد فنی عراق(2009) اظهار می دارد: «…کارشناس باید به مثابه یک کارشناس عمل کند، نه یک داور». بنابراین اظهار نظر کارشناس نه شباهتی به حکم دادگاه دارد و نه به صورت حکم داور خواهد بود. بدین ترتیب نمی توان برای اجرای نظر کارشناس در کشور خارجی به کنوانسیون نیویورک(1959) یا کنوانسیون بروکسل در رابطه با اجرای احکام دادگاه های تجاری و مدنی(1968) استناد کرد.
اعتراض به نظر کارشناس می تواند در زمینه های محدودی صورت پذیرد. یکی از طرفین اختلاف می تواند مدعی شود که نظر کارشناس به دلیل پرداخت رشوه، تقلب یا تدلیس صادر شده است. همچنین طرفین می توانند به صلاحیت کارشناس اعتراض کنند.
لازم به یادآوری است که تفکیک میان داوری و کارشناسی دارای اهمیت است زیرا همان طور که گفتیم قواعد متفاوتی در رابطه با اجرای احکام داوری و اجرای نظرات کارشناسان حاکم است؛ همچنین قواعد متفاوتی ناظر به اعتراض به نظر کارشناس و حکم داور وجود دارد. از سوی دیگر داوران عموما از طرح دعوی به دلیل سو نیت مصون هستند ولی کارشناس می تواند در صورت عدم درج شرط معافیت به دلیل بی مبالاتی از سوی طرفین اختلاف مورد پیگرد قرار گیرد.
«اتاق بازرگانی بین المللی»394 قواعدی را در رابطه با کارشناسی تنظیم کرده است که در ژانویه 2003 رسمیت پیدا کرد. قواعد کارشناسی به وسیله ی مرکز خدماتی وابسته به ICC به نام «مرکز بین المللی کارشناسی»395 اعمال می شود. این قواعد موافقتنامه ی جامعی را فراهم می کنند که تحت آن، کارشناس انتخاب می شود و در صدد حل و فصل اختلاف طرفین برمی آید. برای انتخاب کارشناس، رایزنی با طرفین اختلاف نیاز است. پس از انتخاب کارشناس ماموریت وی آغاز می

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی میانجیگری، حل و فصل اختلافات، شخص ثالث، انعطاف پذیری Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی قانون حاکم، نظام حقوقی، کردستان عراق، حقوق بین الملل