چشمگیری داشته است که می‌توان گفت این هکرها می‌توانند در قالب یک سریاز مزدور شناسایی شوند. مشتریان این‌گونه هکرها و سربازان سایبری مزدور، در حال حاضر شامل دولت‌ها، شرکت‌های چند ملیتی، گروه‌های شورشی، سازمان‌های جنایتکار فرامرزی و سندیکاهای تولید کننده مواد مخدر هستند. این بازیگران غیردولتی از موج خصوصی سازی در اقتصاد جهانی بهره جسته‌اند و در شبکه‌ی گسترده خدمات خصوصی امنیتی درصدد یافتن جایگزین‌هایی هستند.
با توجه به مطالب فوق و با عنایت به قواعد حقوقی اعم از قواعد لاهه و قواعد حقوق بین‌الملل بشردوستانه، “وضعیت یک رزمنده سایبری بیشتر در حکم یک رزمنده غیرقانونی جلوه گر می‌باشد. چراکه شرایط حداقلی و قانونی لازم برای قرارگرفتن در گروه رزمندگان قانونی را ندارد”.199
بند دوم: مشارکت مستقیم
اهمیت تعریف «مشارکت مستقیم در یک حمله» از آن روست که از یک سو، اهداف مشروع در یک مخاصمه مسلحانه بر اساس این تعریف و تعریف افراد غیرنظامی تعیین می‌شوند؛ از سوی دیگر آنکه، چنین تعریفی می‌تواند در خصوص جنگ‌های نامتقارن و حملات سایبری کاربرد داشته و تعیین کننده اهداف مشروع در این نوع درگیری‌ها نیز باشد.200
لذا در ادامه، به دلیل وابسته بودن دو مفهوم “مشارکت مستقیم” و تعریف “افراد نظامی و غیرنظامی”، هر دو مفهوم را در کنار هم بررسی می‌نماییم.
الف: مفهوم مشاركت مستقيم
از آن جا كه همواره بخش بزرگي از تلفات جنگ‌ها، غيرنظامیان بي‌گناه ميباشند، ضرورت تلاش براي كاهش آثار شوم مخاصمات بر جان و مال اين دسته از افراد و مصون نگاه داشتن ايشان از حملات نظامي، به صورت ويژه مورد توجه واقع شده است.
“ثمره اين تلاش‌ها، مطرح شدن اصلي با عنوان اصل تفكيك نظامیان و غيرنظامیان در مخاصمات مسلحانه ميباشد كه به موجب آن و با هدف حراست از غيرنظامیان در جريان مخاصمات، طرفين متخاصم موظف به محدود نمودن عمليات نظامي خود به نيروها و اهداف نظامي طرف مقابل و خودداري از انجام هر گونه حمله‌اي به غيرنظاميان ميباشند.201
طبق بند 1 از ماده 53 پروتکل اول الحاقی (1977)، صرفاً افرادی که غیرنظامی نیستند یا اینکه در حملات مشارکت مستقیم داشته‌اند را می‌توان هدفی مشروع پنداشت. در این خصوص باید عنوان نمود، کمیته بین‌المللی صلیب سرخ در تفسیر راجع به مشارکت مستقیم در یک حمله بین اعمال مربوط به کل عملیات جنگی و اعمال مربوط به حملات مستقیم قایل به تفکیک شده است.202 به عقیده کمیته بین‌المللی صلیب سرخ شرط اینکه عملی مشارکت مستقیم در حمله محسوب شود آن است که بین عمل انجام گرفته و زیان به بار آمده رابطه سببیت مستقیم و بی واسطه وجود داشته باشد.203
ب: تحول مفهوم مشاركت مستقيم در حملات سايبري
امروزه پس از گذشت يك قرن و نيم از مطرح شدن اصل تفكيك نظامیان و غيرنظاميان، اين اصل به چنان جايگاهي دست يافته كه ديوان بين‌المللي دادگستري در نظريه مشورتي 1996 خود در رابطه با سلاح‌هاي هسته اي، حكم به آمره بودن اين اصل داده است.
اما اين جايگاه والاي اصل تفكيك، امروزه با ظهور پديده‌هايي نو در عرصه مخاصمات مسلحانه با چالش‌هايي مواجه گرديده است. یکی از این موارد، حملات سایبری می‌باشد.
مشكل اساسي آن جاست كه هنوز رویه مشخص و ثابتی برای حملات سایبری که در حکم مخاصمات مسلحانه بوده باشد، شکل نگرفته است اما در برخی اسناد از جمله راهنمای تالین، به این مهم پرداخته شده اما هنوز داراي ابهام ميباشد.
“در خصوص مفهوم “مشارکت مستقیم” در حملات و جنگ سايبري، این احتمال قوی وجود دارد که غیرنظامیان نیز به دلیل داشتن تخصص فنی که اکثر اعضای نیروهای نظامی لزوماً آن تخصص را ندارند در حملات سایبری مشارکت نمایند. بنابراین سؤالی که مطرح می‌شود این است که چه اعمالی به عنوان مشارکت مستقیم در حمله محسوب شده و باعث می‌شود این افراد حمایت حقوقی غیرنظامیان را در مقابل حملات از دست بدهند. به دلیل عدم وضوح معنای این مفهوم، کمیته بین‌المللی صلیب سرخ از سال 2003 به کمک متخصصین و محققین، فرایند طبقه‌بندی این مفهوم را شروع نموده است. هدف اولیه از این فرایند تلاش به منظور قاعدهمند کردن مفهوم « مشارکت مستقیم در جنگ » می‌باشد. “204
اولین سؤال مطرح شده این بود که آیا عامل آسیب رسانی و یا مقابله با عملکرد یک شبکه رایانه‌ای با هدف کاهش توانایی نظامی دشمن، یک مشارکت مستقیم محسوب می‌گردد؟
پاسخ اکثریت گروه تخصصی مذکور مثبت بود. هرچند که به نظر اندکی از محققین، مشارکت مستقیم هنگامی موضوعیت پیدا می‌نماید که موجب مرگ، یا آسیب فیزیکی گردد، و نظر دیگر این بود که اگر حمله سایبری عمدی بوده باشد مشمول مشارکت مستقیم می‌شود. در پایان، یکی از متخصصین اظهار داشته که حملات سایبری به عنوان مشارکت مستقیم در جنگ، بستگی به موقعیت و زمان انجام عملیات دارد.
نهایتاً اینکه، اکثر محققین در این پژوهش معتقد هستند که استفاده از ادوات الکترونیکی به منظور خراب کاری یا آسیب رساندن به عملیات دشمن در هر حالتی مشارکت مستقیم محسوب می‌شود.
بند سوم – اهداف نظامی، غیرنظامی و دوگانه
طبق تعریف به اهدافی، اهداف نظامی گویند که دارای چهار ویژگی ماهیت، مکان، هدف و کاربرد باشند. وقتی یک هدف غیرنظامی برای اهداف نظامی به کار می‌رود از نظر «کاربری» هدف نظامی به شمار می‌رود. مثلاً اگر یکی از طرفین جنگ از یک شبکه رایانه‌ای غیرنظامی برای اهداف نظامی استفاده کند، آن شبکه صلاحیت غیرنظامی خود را از دست می‌دهد و به یک هدف نظامی تبدیل می‌گردد. حتی اگر این سامانه کماکان به اهداف غیرنظامی خود ادامه دهد، باز هم جزو اهداف نظامی به شمار می‌رود، چرا که دارای ماهیت دوگانه (نظامی و غیرنظامی) می‌باشد. بنابراين در ادامه به بررسي اينگونه اهداف مي‌پردازيم.
الف: اهداف نظامي
در حقوق مخاصمات، اولين اهدافي كه مدنظر متخاصمين ميباشد، اهداف نظامي ميباشند. اما براي آنكه در تشخيص اهداف سوء نيتي وجود نداشته باشد، براي تشخيص اينگونه اهداف، ضوابط حقوقي مشخصي تعيين گرديده است. البته با شيوع حملات سايبري، تشخيص برخي از اينگونه اهداف؛ همچون داده ها؛ چالش هايي را دربر داشته است.
1- مفهوم اهداف نظامی
بند 2 ماده 52 پروتکل الحاقی اول، ضمن تأکید مجدد بر محدود بودن حملات به اهداف صرف نظامی، مفهوم هدف نظامی را به شرح زیر بیان می‌کند:
اهداف نظامی به اموالی محدود می‌شود که به لحاظ ماهیت محل، هدف و یا کاربرد آنها، سهم موثری در عملیات نظامی داشته، به نحوی که تخریب کلی و یا جزیی، تصرف و یا از کار انداختن آنها در شرایط زمانی موجود، یک مزیت نظامی مشخص محسوب گردد.
هر چند که این تعریف محدود به اشیاء می‌گردد، اما در صورتی که نیروهای نظامي کشورهای متخاصم، به لحاظ تاکتیکی و یا استراتژیکی حائز اهمیت باشند، همانند سایر اهداف در خشکی، می‌توانند مورد هدف قرار گیرند. « اشیایی که ممکن است هدف حمله قرار گیرند عبارتند از تأسیسات، ساختمانها و مواضع محل استقرار تجهیزات یا تأسیسات و نیز لوازم و تجهیزات ارتباطی نیروهای دشمن.»205
اولین ایراد وارده به این تعریف « مفهوم موسعی است که از اهداف نظامی ارائه می‌نماید به نحوی که به فرماندهان نظامی اجازه می‌دهد تا اهدافی را که حمله به آنها متضمن موفقیت نظامی‌باشد مورد حمله قرار دهند »206. این امر منجر به این می‌گردد تا در خصوص ماهیت اهداف از حیث نظامی و یا غیرنظامی بودن، تفسیر به رأی صورت گیرد هر چند که در صورت وجود هرگونه تردید در خصوص ماهیت نظامی و یا غیرنظامی بودن یک هدف، فرض بر غیرنظامی بودن آن می‌باشد.207
دومین ایراد وارده بر این تعریف، مبهم بودن واژه « سهم مؤثر » در عملیات نظامی است که در تعیین هدف مورد حمله موجب بروز تفسیر‌های متفاوتی می‌گردد. بر اساس گزارشات کمیته بین‌المللی صلیب سرخ، سهم مؤثر شامل اشیایی می‌گردد که « مستقیماً توسط نیروهای نظامی مورد استفاده قرار می‌گیرند مانند سلاح‌ها و تجهیزات و یا اماکنی که دارای اهمیت خاص برای عملیات نظامی می‌باشند از قبیل پل‌ها و یا اشیایی که به منظور استفاده در مقاصد نظامی به‌کار گرفته می‌شوند »208.
دولت ایالات متحده با یک تفسیر موسع، « مفهوم مؤثر بودن را شامل آن دسته از اهداف اقتصادی نیز می‌داند که به‌طور غیر مستقیم در پشتیبانی و تقویت توان جنگی دشمن اثر گذار است »209. تعمیم این موضوع به اهداف اقتصادی توسط این کشور باعث بروز تغييراتي در مفاهیم به خصوص در مواجهه با حملات سايبري می‌گردد که در ادامه به آن مي‌پردازيم.
2- تحول مفهوم اهداف نظامي در حملات سايبري
با توجه به تعريف اهداف نظامي و تغيير برخي از اين مفاهيم در جنگ و حملات سايبري، سئوالاتي مطرح مي‌گردند كه نياز به پاسخ دارند.
-آیا می‌توان سیستم‌های رایانه‌ای موجود در یک بانک را به این علت که ثروت در تقویت نظامی یک کشور مؤثر می‌باشد، مورد حمله قرار داد ؟
آیا می‌توان سیستم‌های رایانه‌ای وزارت اقتصاد یک کشور را به بهانه اینکه اخذ مالیات در ارتقاء بنیه نظامی آن کشور مؤثر می‌باشد، مختل نمود ؟ در مورد بازار بورس چطور ؟
اگر یک کشور به‌طور بی‌رویه و نامتناسب برای افزایش درآمد صادراتی خود به صنعت خاصی چون نفت تکیه نماید آیا می‌توان با تمسک به مؤثر بودن این امر در تقویت توان جنگی این کشور، سیستم‌های کنترلی تولید و یا توزیع نفت آن کشور را با حملات سایبری مورد هدف قرار داد؟
این سئوالات و سئوالات متعدد دیگر در این زمینه، نامعقول بودن تفسیر موسع از مفهوم مؤثر بودن را اثبات می‌کند. لذا در تعیین میزان اثر گذاری یک هدف در عملیات نظامی دشمن و قلمداد نمودن آن به عنوان یک هدف نظامی و یا غیرنظامی باید ارزیابی دقیقی صورت گیرد.
از آنجا که امکانات و تجهیزات نظامی بر خلاف سایر موجودیت‌های تحت حمایت دارای خاصیت صرف نظامی می‌باشند لذا هدایت هر گونه حملات سایبری علیه این اهداف، مشروط به رعایت سایر محدودیت‌های مندرج در قواعد حقوق بین‌الملل بشردوستانه، مانند رعایت اصول تناسب و تمایز، و یا عدم اعمال خدعه و نیرنگ، امری مجاز قلمداد می‌گردد. در زیر چندین نمونه ازعملیات سایبری علیه اهداف نظامی که مسلماً از منظر قواعد حقوق بین‌الملل بشردوستانه امری قابل قبول خواهد بود را بیان می‌کنیم :
ایجاد اختلال در سامانه‌های رایانه‌ای عملیات اطلاعات پرواز یک پایگاه نظامی به منظور ممانعت از پرواز هواپیماهای جنگی، هواپیماهای شناسایی و غیره.
ایجاد اختلال در سامانه‌های ردیاب هوایی (رادار) یک کشور.
تغییر اطلاعات ارسالی ماهواره موقعیت یاب جغرافیایی210 در خصوص هدایت و کنترل نیروهای نظامی.
ب: اهداف غيرنظامي
با توجه به اينكه در مخاصمات مسلحانه، هدف اصلي انهدام يا از كارانداختن اهداف نظامي ميباشد، لذا براي تمايز بين اين دو نوع هدف، قواعد و مقررات نسبتاً جامعي وضع گرديده كه طرفين مخاصمه بايستي اين شرايط را در هدف‌گيري لحاظ نمايند.
1- مفهوم اهداف غيرنظامی
طبق مطالبي كه در مباحث قبل گفته شد، غیرنظامیان افراد غیر رزمنده‌ای هستند که در زمره هیچ یک از طبقه‌بندی‌های مر بوط به اشخاص اشاره شده در ردیف‌های(1و2و3و6) بند الف ماده 4 کنوانسیون سوم ژنو و ماده 43 پروتکل الحاقی اول واقع نمی‌گردند.211
بنابراين اموال و اهداف غیرنظامی آن دسته از اموالی هستند که هدف نظامی محسوب نمی‌گردند. به عبارت دیگر، «کلیه اموالی که به لحاظ ماهیت محل، هدف و یا کاربردآنها، سهم موثری در عملیات نظامی نداشته، به نحوی که تخریب کلی و یا جزیی، تصرف و یا از کار انداختن آنها در شرایط زمانی موجود یک مزیت نظامی مشخص محسوب نگردد.212 نمونه‌های اموال غیرنظامی می توانند شامل منازل، مدارس، مغازه‌ها، بازار، شرکت‌های تجاری، مساجد و کلیسا‌ها، قطارهای مسافربری، واگن‌های برقی داخل شهری، اتوبوس‌ها و سایر خودروهای غیرنظامی، آب انبارها و تجهیزات تامین آب و امثالهم باشند، مشروط بر اینکه، این موجودیت‌ها سهم موثری در عملیات نظامی نداشته
