چنين است، لذا ازنظر اين گروه از فقها معتبر نیست.365
از متقدمین، فقط ابن ادريس حلى در (سرائر) در چند مورد به حديث فوق تمسك جسته و آن را به‌طور جزم به رسول‌الله (ص) نسبت داده است.366 البته اين موضوع از ناحيه ايشان بسيار جالب است؛ زيرا آن بزرگوار در اصول فقه از كسانى است كه نسبت به حجيت خبر واحد موضع انكار و مخالفت شديد دارد.367پس از وي، از زمان علامه حلى استناد به حديث فوق کاملاً شيوع يافته تا آنجا كه در عصر حاضر از مشهورترين و مقبولترين مسلّم محسوب مى‌شود و لذا ادعای جبران ضعف سند حديث، با چنين شهرتى كه رد پايى از آن در زمان‌هاى دور در ميان فقها مشاهده نمى‌گردد جاى ترديد است.368
اما چیزی که نگرانی‌ها را مرتفع مى‌سازد اين است كه مفاد حديث از تأسيسات و ابداعات شريعت اسلام نيست، زيرا همان‌گونه كه گفته شد، مدلول قاعده ضمان يد، قبل از هر چيز مطابق بناى عقلا است و حديث فوق در صورت صحت از باب تأیید بناى عاقلانه مزبور صادر گرديده و فقهاى عظام در موارد مشابه با این‌گونه احاديث بسيار آسان برخورد كرده و به‌سادگی اعتبار آن‌ها را قبول کرده‌اند. وانگهى درجات فصاحت، بلاغت و شيوايى حدیث، ضريب احتمال صدور آن را از رسول خدا (ص) بسيار قوى و از طرفی جعلى و ساختگى بودن آن را توسّط راوى به‌مراتب بعيد مى‌سازد و اين امر، ترديد را از خاطر فقيه زدوده، اطمينان خاطر او را فراهم مى‌آورد.
بعلاوه، با مراجعه به کتب قدما مانند سیّد مرتضی در انتصار369 و مخصوصاً شیخ طوسی370 در مقام استدلال بر عقیده‌ی امامیه در کتابِ غصبِ خلاف، به این حدیث تمسک کرده، معلوم می‌شود که نظر قدما در آن صرفاً نقل حدیث در برابر رقیب و احتجاج به آن بر دشمن نبوده است بلکه از جنبه استدلال آن را ذکر نموده‌اند، بنابراین مشکلی از حيث ضعف سند حديث نیست.
در مفاد اين حديث از سوى فقها نظرهاى مختلفى اظهارشده است. بعضى مى‌گويند مقصود، وضع حكم تكليفى است و شارع مقدس بدین‌وسیله مسئوليت استیلا بر مال ديگرى و وجوب حفظ و رد آن را به مالك گوشزد مى‌كند371 و برخی به‌طورکلی حديث را به بهانه اجمال غیرقابل استناد دانسته‌اند.372 ولى نظريه دقيق‌تر كه مشهور فقها به آن اعتقاددارند اين است كه شارع مقدس به‌موجب حديث فوق، ضمانت مالى را كه مورد استيلا غير قرارگرفته مادام كه به مالك برگردانده نشده به عهده مستولى و متصرف قرار مى‌دهد؛ بدين نحو كه تا عين آن وجود دارد موظف به تحويل عين است و چنانچه تلف شود و يا خسارت ببيند بايد از عهده خسارت آن برآيد،373 به اين شكل كه اگر مثلى است، مثلش و چنانچه قيمي است، قيمتش را به مالك بپردازد.
2-5-1-3. قاعده ضمان ید در قانون مدنی
قانون مدنی ایران در مبحث «غصب» مواد 308 تا 327 را به ضمان ید اختصاص داده است. در ماده 308 ق. م مى‌گويد: «غصب استيلا بر حق غیراست به نحو عدوان، اثبات يد بر مال غير بدون مجوّز هم در حكم غضب است»و در ماده 310 ق. م چنين گفته است: «اگر كسى كه مالى به عاريه يا به وديعه و امثال آن‌ها در دست اوست منكر گردد از تاريخ انكار در حكم غاصب است».
مبحث غصب در قوانين مدني مبتنی بر قاعده علی الید است. بدان معنا که کلیه احکام غصب بر آن مترتب است. تأسیس «ضمان درک» که در بند 2 ماده 362 آمده نیز مرتبط با ضمان مقبوض به عقد فاسد است ضمان درک در جایی مطرح می شودکه بیع به علت آن که احد عوضین، مال طرف معامله نبوده و صاحب واقعی آن رضایت نداده، محکوم به فساد است و طرف دیگر هم آن مال را قبض نموده است. ماده 390 ق. مقرر داشته است: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزئا مستحق للغیر در آید بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.» همان طور که ملاحظه می‌شود، در این ماده ضمان مبتنی بر قبض شده و کاملاً روشن است که مبنای ضمان، تصرف بدون مجوز شرعی نسبت به ثمن است374؛ هر چند متصرف با اذن و رضایت مالک، مال را تصرف نموده ولی چون هنگام تصرف اراده و بر پرداخت عوض مستقر شده، لذا رضایت مالک کافی نیست و متصرف ضامن خواهد بود. فقها به مناسبت‌های فراوان در سرتاسر فقه به اين قاعده تمسك جسته‌اند و با آن حكم وضعى ضمان را اثبات کرده‌اند. اين گستره بکار گیری قاعده از جهتى نشانگر اهميت و كاربردى آن است و از سوى ديگر نشانگر اهتمام فقها به اين قاعده است.
برخى از موارد قاعدۀ يد به استناد حديث «على اليد» ازاین‌قرار است:
1. در بحث شرايط مبیع، محقق ثانی بر اين باور است كه بايد مبیع صلاحيت تملك را داشته باشد؛ بنابراین عقد بيع بر یک‌دانه گندم باطل است. محقق ثانى پس از بيان اینکه هر ملكى مملوك هم هست هرچند كوچك باشد و گرفتن آن به گونۀ غصب جايز نيست و مورد ضمان است، مى‌نويسد دليل مطلب عموم حديث علي اليد است: «لعموم على اليد ما أخذت».375
2. صاحب جامع المقاصد در بحث اینکه اگر مقدار ثمن و يا وصف آن روشن نباشد عقد باطل است و اجرت رد مبیع از سوى مشترى به مالك بر عهدۀ مشترى است، مى‌نويسد: «لظاهر على اليد ما أخذت حتى تؤدي».376
3. در مبحث بيع ثمار اگر يكي از دو شريك سهميه ميوهی شريك ديگر به قيمت مشخصی قبول كرد آيا اين بخش از ميوه مورد ضمان است يا نه؟ ايشان مورد ضمان مى‌داند: لعموم على اليد ما أخذت حتى تؤدی.377
4. در بيع صرف اگر بايع بگويد: اين دينار را به آن دينار فروختم و يكى از آن‌هابزرگ‌تر باشد آيا زيادى در دست ديگرى امانت است و ضمان ندارد يا دارد؟ محقق ثاني، قول دوم را انتخاب مى‌كند و مى‌نويسد: هذا أصح لعموم على اليد ما أخذت.378
5. در عاريه ضمانت وجود ندارد زيرا يد مستعير (عاریه گیرنده) به اجماع فقها يد اماني است379 ولي در عاريه گرفتن طلا و نقره مسكوك مانند درهم و دينار، اين دو مورد ضمان‌اند؛ هرچند شرط ضمان نشود. سؤال اين است كه آيا طلا و نقرۀ ساخته‌شده نيز ضمان دارد؟ محقق ثاني در مقام ترجيح قول به ضمان مى‌نويسد: «والارجح الضمان فيدخل الصوغ و يؤيده عموم على اليد ما أخذت حتى تؤدي».380
6. طبق نظر مشهور فقها ادله غصب شامل مقبوض به عقد فاسد نیز می‌شود و ضمان مطروحه در قاعده «علی الید» عموم تصرفات و هر گونه استیلا بر مال دیگری را شامل می‌شود و صرف اثبات ید برای مسئولیت مدنی کافی است.381در مقبوض به عقد فاسد افزون بر ضمان عین منافع مورد ضمان است و تفاوتى ميان علم و جهل بايع به بطلان نیست382 اما علامه مى‌فرمايد: «ضمان هست»383 چرا که عمومات حدیث «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»384 شامل همه حالات می‌باشد و علم و جهل مکلف در آن نقشی ندارد.
3-5-1-3. قاعده ما یضمن
معامله با آلات قمار، به علت فقدان ارکان شرط صحت، بیعی فاسد است و مشتری نسبت به مبیع و بایع نسبت به ثمن ضامن خواهد بود؛ هر چند که در آن تعدی و تفریط نکرده باشند. مبنای شرعی این حکم، قاعده «مایضمن» است.
قاعده اصل و عکس متشکل از دو قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و عكس آن «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» می‌باشد. گفته شده که علامه حلی نخستين كسى است كه به آن اشاره‌کرده385 اما قبل از ايشان شيخ طوسی در كتاب مبسوط386 و ابن ادريس در كتاب سرائر387 به مضمون این قاعده تمسك كرده‌اند.. منظور از این قاعده این است که هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان است فاسد آن عقد نیز موجب ضمان است. ضمان معاوضی با انتقال مال به منتقل الیه منتقل می‌شود مثلاً با عقد بیع و تسلیم هر یک از عوضین ضمان معاوضی به بایع و مشتری منتقل می‌گردد مثلاً هرگاه بیعی فاسد باشد، موجب ضمان است زیرا صحیح آن ضمان آور است.388از سوي ديگر هر عقدی که صحیح آن ضمان آور نيست فاسد آن عقد نیز موجب ضمان نخواهد بود؛ مانند مثل هبهی غیرمعوض به غير خويشاوندان كه صحيح آن ضمان آور نيست، پس فاسد آن نیز موجب ضمان نخواهد بود.389
مقصود از ضمان در قاعده و عکس آن، این است که خسارت مال مورد ضمان، به عهده ضامن است که باید عوض واقعی آن را بپردازد و این معنای ضمان، در ابواب دیگر ضمان ازجمله غصب بکار رفته است؛ به‌این‌ترتیب که ضامن چه در عقد صحیح و چه عقد فاسد، باید عوض واقعی را بپردازد و دلیل اینکه در عقد صحیح به‌عوض مسما (قراردادی) اکتفا می‌شود این است که طرفین بر آن توافق کرده‌اند و مورد تأیید شارع قرارگرفته است وگرنه ضمان، همیشه با عوض واقعی یعنی مثل یا قیمت است.390
فقها در مورد عقود ضمانى و عقود امانى به دو قاعده «اصل و عكس» استناد مىنمايند391 که اين دو قاعده عبارت‌اند آ: كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده، يعنى هر عقدى كه صحيح آن ضمانآور باشد، فاسد آن نيز ضمانآور است و هر عقدى كه صحيح آن ضمانآور نباشد، فاسد آن نيز ضمانآور نيست392 كه در اينجا به مناسبت بحث از آثار معامله با آلات قمار، به اختصار اين دو قاعده بررسی خواهند شد. مهمترين اثر معامله با آلات قمار، ضمان قابض مبيع است كه براى ضامن بودن او بهترين دليل همين قاعده مايضمن است كه به قدر نياز به بحث از آن خواهيم پرداخت.
شيخ طوسى به طور كلى، در همه موارد مقبوض به عقد فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تمليكى مجانى به عكس آن استناد كرده است.393 علاّمه حلّى نيز هم به اصل قاعده و هم به عكس آن تمسك كرده است.394در آثار شهيد اوّل و شهيد ثانى395 و صاحب جواهر و فقهاى اهل سنت نيز استناد به اين قاعده و عكس آن ملاحظه مى‌شود.396
منظور از ما در مايضمن، يعنى هر عقدى؛ اعم از لازم يا جايز و اين قاعده شامل ايقاعات نمىشود؛397 زيرا به يقين روابط طرفين در عقد فاسد، منظور اين قاعده بوده است. كلمه ماى موصوله در اين قاعده، شامل اشخاص عقود است؛ نه انواع عقود؛ يعنى، شامل عاريه طلا و نقره هم مى‌شود؛ كه در صورت فساد، اين عقد، مستعير را ضامن مىشمارد398. براى ضمان در اين عبارت دو معنى ذكر كرده‌اند:
الف. جبران خسارت و تلف مال.399یعنى همان طور كه در عقد صحيح، اگر پس از اخذ مال، تلفى پيش آيد بر عهده آخذ مال است، همان طور هم اگر عقد فاسد باشد، خسارت و تلف به عهده آخذ كه ضامن هم نامیده می‌شود خواهد بود؛ در عقودى كه صحيح آن ضمانى بر عهده آخذ نمىآورد، فاسد آن نيز ضمانى بر عهده آخذ مال نخواهد گذاشت. بنابراين قاعده، كليه عقود تمليكى اعم از مجانى و غير آن، مصداق اصل قاعده محسوب مىشوند و براى عكس قاعده فقط عقود اذنى باقى مىماند؛ حال آن كه بسيارى از عقود تمليكى مجانى هستند و در فرض فساد، ضمانآور نيستند. مثلاً اگر كسى با هبه فاسد مالى را تصرف كند و سپس آن مال نزد او تلف شود او ضامن عين موهوبه نيست.400
ب. بعضى گفتهاند كه مراد از ضمان در اين قاعده و عكس آن تدارك و جبران مال و ردّ عوض است؛401 بر اساس اين معنى، ترجمه قاعده و عكس آن، چنين است: هر نوع عقدى كه در صحيح آن، تدارك مال مأخوذ بر عهده شخص آخذ باشد، در فاسد آن نيز، تدارك مال مأخوذ بر عهده آخذ خواهد بود و بالعكس. بدين ترتيب عقود معاوضى تمليكى، داخل در اصل قاعده و عقود اذنى و عقود تمليكى مجانى، مشمول عكس قاعده خواهند بود. بنابراين معنا، هر عقدى كه در فرض صحت آن براى آخذ وظيفه تأديه عوض مذكور در قرارداد (عوضالمسمّى) به طرف مقابل ايجاد مى‌شود، در فرض فاسد آن نيز آخذ، مؤظف به پرداخت عوض واقعى است. بعضى بر اينكه در عقد فاسد، عوض المسمّى به عهده آخذ باشد اشكال كرده‌اند كه اوّلاً معامله باطل است و عوض المسمّى بر عهده آخذ قرار نگرفته است.
ثانیاً لازم مىآيد كه عين، همچنان در ملك مالك باقى بماند و در عين حال عوض آن هم بر عهده متصرف قرار گيرد؛ بنابراين، در صورت تلف عين در عقد فاسد، آخذ ضامن مثل يا قيمت آن است؛ نه ضامن عوض المسمّى. بر اين اساس معنى قاعده بدين شرح خواهد بود: هر عقدى كه صحيح آن گيرنده را ملزم به ردّ عوض به طرف مقابل مى‌كند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گيرنده شىء ضامن مقبوض است؛ به اين صورت كه در فرض وجود، عين را رد كند و در فرض تلف، مثل يا قيمت آن را تسليم نمايد؛ و معناى عكس قاعده هم چنين مى‌شود. هر عقدى كه صحيح آن موجب لزوم تدارك مال به بدل المسمّى نيست، خواه از آن رو كه عقد اذنى است و تمليكى نيست و يا به
