ل دين به كار رفته است.16
فقه در اصطلاح به بيان فقيهان عبارت است از: «علم به احكام شرعي از ادله‌ي تفصيلي آنها…» و در اين تعريف شهرت زيادتري دارد.
2-1-6- معني متعارف فقه
اكنون بايد دانسته شود كه از عبارت فقه چه معنايي مورد نظر است. معني متعارف صدر اسلام منظور است يا معني اصطلاحي فقيهان يا معني ديگري غير از هر دو؟
به نظر مي‌رسد كه حقيقت و روح قانون به معني اعم، از آغاز پيدا شدن اجتماع بشري في‌الجمله در ميان افراد وجود يافته است نهايت اينكه تحول و تطور مي‌داشته و به حسب مقتضيات هر عصر و به تناسب درجات نقص و كمال جسم و روح مردم در هر دوره كم و زياد شده و نقض و ابرام و نسخ و اثبات بالجمله تغيير و تبديل در آن راه يافته است و بسا كه اين حقيقت در يك عصر و در ميان اقوام و ملل مختلف به اشكالي متفاوت تجلي مي‌كرده ليكن هيچ قومي در هيچ عصري نبوده و نخواهد بود كه براي نظام زندگاني بدوي يا حضري و مدني خود به هيچ وجه قانون آييني نداشته باشد و افراد آن به همه جهت خودسر و آزاد و در عين حال داراي قوميت و تجمع هم باشند نمي‌خواهم بگويم هر قوم و ملتي قانوني صحيح و كامل مي‌داشته و يا مي‌دارد بلكه مي‌گويم هر اجتماعي را قانوني بوده و هست و خواهد بود كه آن اجتماع در پرتو آن قانون و به حسب اقتضاء آن كم و بيش بقا يافته‌اند هر چند آن قانون به نظر قومي صلاح و به نظر قومي ديگر ناقص به شمار مي‌رود.
قانون بر دو گونه است و عبارتند از: 1-الهي 2-بشري17
قوانين الهي گرچه از لحاظ عدد محدودتر و مطلوب‌تر مي باشند ليكن باز هم بر فرض امكان استقصاء و تحديد آنها از موضوع بحث خارج است آنچه همه‌ي اديان يا بيشتر آنها آن را گفته و مسلم داشته‌اند اين است كه نخستين موجود از افراد بشر پيغمبر بوده و به هر حال در ميان قوانين الهي آنچه در بين اهل اسلام از همه معروف‌تر است قانون يهود و قانون اسلام مي‌باشد.
قوانين بشري كه در ميان طوايف مختلف و اقوام و جوامع متعدد و متشتت از آغاز آفرينش بشر تاكنون پديد آمده و اجتماع قبايل و اقوام را كم و بيش نظام مي‌داده شايد بيش از حد احصاء باشد و به هر حال تعديد و تحديد آنها در اينجا منظور نيست آنچه در اين موضع بي‌مناسبت نيست دانسته شود اين است كه مورخان مسلم داشته‌اند كه در ميان قوانين بشري كه صورت جمع و تدوين به خود گرفته از قانون هامورابي قانوني قديمي‌تر نبوده يا هنوز به دست نيامده است.
لفظ فقه براي كليه قوانين عملي اسلام اصطلاح قرار داده شده و مي‌توان گفت همان طور كه حقيقت قانون به معني اعم در جهان تطوراتي يافته و به تحولاتي دچار گشته است فقه، به پيروي از حقيقت و معني، از جنبه‌ي لفظي هم در دين مقدس اسلام ادواري طي كرد، و تبادلاتي بهره‌اش گرديده بطوري كه گويا تابشي از حقيقت بر قالب آن لفظ كه فقه باشد انعكاس يافته و بر اثر آن اين لفظ در ادواري متعاقب استعمالاتي متفاوت به هم رسانده است.
لفظ فقه بدان معني كه در صدر اسلام به كار مي‌رفته براي اينكه موضوع اين بحث تاريخي باشد صلاح نيست چنان كه معني مستحدث اصطلاحي نيز صلاحيت آن امر را ندارد. معني نخست صلاحيت ندارد آشكار و از توضيح بي‌نياز است معني دوم صالح نيست زيرا در اين اصطلاح، فراغ از دور صدور تمام احكام و حصول تجمع آنها، ملحوظ شده و دامنه‌ي اين لحاظ از آن كوتاه‌تر است كه احكام را به لحاظ حال صدور و هنگام تفرد و تفرق نيز شامل گردد و حال اينكه در تشريح ادوار و تحولات فقه بايد اين قسمت هم مورد بررسي و بحث واقع و روشن و واضح گردد.
في‌المثل موقعي كه هنوز حكمي ديگر جز نماز تشريع نشده يا به كلي دو حكم ديگر هم از قبيل زكات و جهاد، صدور يافته و تشريح شده بوده است دانستن آنها را نمي‌توان به نام فقه اصطلاحي خواند و لفظ فقيه را بر عالمان آنها اطلاق كرد چون هنوز تجمع احكام كه در تعريف اصطلاحي منظور و ملحوظ شده محقق نبوده است بلكه اگر فراهم آمدن و تجمع تمام احكام در صدر اسلام يعني دور صدور احكام به فرض محال فرض شود باز اطلاق فقه به معني اصطلاحي بر آن احكام يا برداشتن آنها شايسته و روا نيست زيرا وجود احكام غير از علم به احكام و علم به آنها بطور استماع از پيغمبر(ص) غير از علم به آنها است از راه ادله‌ي تفضيليه‌ي آنها.
حال كه دانسته شد كه فقه به هيچ يك از دو معني ياد شده عمومي را، كه در اين موضوع منظور و مطلوب مي‌باشد راه ندارد ناگزير براي آن از لحاظي كه ادوارش مورد بحث تاريخي مي‌باشد معني ثالثي بايد در نظر گرفته شود كه از معني ياد شده اشمل و اعم باشد تا همه‌ي احكام عملي را به لحاظ تمام ادوار آنها چه دور صدور و چه ادوار استنباط شامل گردد.
بنابراين مي‌توانيم بگوييم: فقه به اعتباري كه جزء عنوان اين فن قرار يافته و تحولات و تطورات آن مورد بررسي و فحص و بحث بايد واقع گردد عبارت است از: احكام عملي اسلام به لحاظ طواري و عوارض آنها: از قبيل زمان و مكان صدور و چگونگي آن و ديگر مناسبات و به لحاظ لواحق صدوري، از قبيل كيفيت استنباط و مدارك و ادله‌ي آن و خصوصياتي از استنباط‌كنندگان كه در كيفيت حكمي كه استنباط شده تأثيري مي‌داشته است.
بنابراين در مقام تعريف فن مورد بحث بايد چنين گفته شود: تاريخ ادوار فقه عبارت است از «علم به گذشته‌ي احكام عملي اسلامي از حيث صدور و عوارض و از حيث استنباط و لوازم و مناسبات آنها و از آنچه در زمينه‌ي تعريف ادوار فقه، دانسته شد موضوع تا حدودي معلوم مي‌گردد چون موضوع هر علم چيزي است كه از عوارض ذاتي آن چيز در آن علم گفتگو و بحث مي‌شود و در اين فن از عوارض احكام ديني يا فقه اسلامي (شئون صدوري از قبيل زمان و مكان و تقدم و تأخر و وحدت و تكرار و اجمال و تفصيل و ترتيب و تبويب و تدوين و بالتبع حالات تدوين‌كنندگان و ترتيب‌دهندگان و شئون استنباطي و بالتبع چگونگي حال اشخاص كه استنباط به وسيله‌ي آنها وجود يافته و غير اين امور از لواحق و شئون و عوارضي كه در طي مباحث اين فن دانسته خواهد شد) پس موضوع اين فن، احكام فرعي اسلام است از حيث ادوار و تطورات علل و موجبات اين تحولات و اطوار.18
2-1-7- نگاهي بر جرایم علیه عفت واخلاق عمومي در ایران
تحقیقات جامع و مانعی در خصوص جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی در سابقه علمی و پژوهشی دیده نمی شود و تنها پژوهش ها به تنظیم مقررات در گذشته در این خصوص باز می گردد. سابقه قانونگذاری، مقررات مربوط به این بخش از جرایم، تحت عنوان هتک ناموس و منافیات عصمت در قانون مجازات عمومی مصوب سال 1304 مندرج بوده است که در سال 1312 عنوان آن اصلاح شده و در ذیل فصل پنجم قانون مجازات عمومی و با عنوان «در جنحه و جنایات برضد عفت و اخلاق عمومی و تکالیف خانوادگی» آمده است.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی مقررات مربوط به این گروه از جرایم و مجازات ها در قانون تعزیرات با اندک اصلاحات در ادوار مختلف نگارش که تحت عناوین «فصل هجدهم» جرایم ضد عفت و اخلاق عمومی آمده است. البته باید توجه داشت که تمام جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی در قانون مجازات اسلامی در این بخش جمع نگردیده است زیرا بخشی از این گروه جرایم در بخش حدود و حتی دیات «با فرض پذیرش ازاله بکارت در این دایره» نیز موجود می باشد.
2-1-8-نگاهي به جرایم علیه عفت واخلاق عمومي در سایر کشورها
جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی در نظام کیفری انگلستان تحت عنوان جرایم جنسی عمدتاً به سه دسته تقسیم می شود:
1) تجاوز جنسی بدون رضایت. مثل: زنای به عنف
2) جرایمی که هدف از وضع آنها حمایت از اطفال آسیب پذیر و عقب افتادگان فکری است، برای مثال: دختران کمتر از 16 سال نمی توانند به دخول جنسی رضایت دهند
3) جرایمی که هدف از وضع آنها عمدتاً حفظ معیارهای مقبول اخلاقی است، مانند زنای با محارم و لواط
با این حال جرایم اصلی جنسی در نظام حقوقی انگلستان به 7 دسته:
1-افشاء وقیحانه 2- یورش وقیحانه 3- لواط 4- زنای به عنف و نزدیکی از قبل 5- نزدیکی با دختران زیر 16 سال 6- بی عفتی با کودکان 7-زنای با محارم تقسیم می شود.
جرایم جنسی ممکن است منجر شود به:
1- صدمه جنسی (ولی تمرکز بر روی رفتار غیرمنقول متهم است و نه بر صدمه جسمانی که ممکن است، ایجاد شده باشد)
2- صدمه روانی (ولی لزومی به اثبات این امر نیست)
3- تلفیقی از این دو
در جرایم جنسی، اگر متهم عمل ممنوعه ای (عنصر مادی) را در حالیکه قابلیت سرزنش لازمه (عنصر روانی) را داراست مرتکب شود، مسئول خواهد بود (بنابراین چنین جرایمی از زمره جرایم رفتاری، که نیازمند به نتیجه خاصی نیستند، می باشند)
1-افشای وقیحانه (خلاف عفت )
به موجب بخش 4 قانون ولگردی مصوب سال 1824 میلادی جرم افشا وقیحانه زمانی ارتکاب می یابد که مردی عمداً و از روی بی عفتی آلت خود را به قصد توهین به زنی نشان دهد. افشاء مذکور لازم نیست که در یک مکان عمومی صورت گرفته باشد. این جرم فقط به شکل اختصاری قابل محاکمه بوده و با سه ماه حبس قابل مجازات است.
این جرم می تواند یک جرم تهاجم جنسی علیه زنان تلقی می شود و صدمه ای که زیربنای آن را تشکیل می دهد عبارت از ترس، بیم و نفرتی است که بوسیله زنی که بدین گونه مورد مواجهه قرار می گیرد احساس می شود.
هرچند زن ممکن است بوسیله نشان دادن پشت یک مرد نیز ناراحت می شود، لیکن چنین نمایشی تهدید کمتری را در مورد تهاجمات جنسی بیشتر ایجاد کرده و بنابراین در محدوده این جرم قرار نمی گیرد. (البته اگر چنین عملی در ملاء عام صورت گیرد ممکن است جرم «افشاء وقیحانه» مبتنی بر کامن لا19 را که هدف از آن حفظ ضوابط عفت می باشد بوجود می آورد)
نکته: افشاء وقیحانه فقط علیه زنان قابل ارتکاب است .
2-حمله و یورش بی شرمانه (خلاف عفت)
حمله و یورش بی شرمانه، عبارت است از: تعرض (حمله) جسمانی یا روانی با ضرب و جرح که با شرایط خلاف عفت ارتکاب می یابد.
هرگاه قربانی زن باشد، حداکثر مجازات 2 سال حبس است (اگر طرف مقابل دختر زیر 13 سال باشد این مجازات 5 سال خواهد بود). در حالیکه هرگاه مردی مورد تعرض خلاف عفت قرار گیرد حداکثر مجازات 10 سال خواهد بود. کودکان زیر 16 سال نمی توانند در این خصوص رضایت دهند.
با توجه به اینکه این جرم می تواند بوسیله یک حمله و یورش ساده و یا یک ضرب و جرح ارتکاب یابد، مسلم است که نیازی به تحقق تماس بدنی نمی باشد، بشرط آنکه زن از تحقیق یک تماس بدنی نامشروع (درآینده) بهراسد. بنابراین فرق بین « افشاء وقیحانه» و «حمله و یورش بی شرمانه» می تواند بسیار ظریف باشد. اگر متهم آلت خود را به زنی نشان دهد و زن از تحقق یک تماس بدنی نترسد، جرم افشاء وقیحانه (خلاف عفت) و هرگاه از چنین تماسی بهراسد، جرم حمله و یورش بی شرمانه ارتکاب خواهد یافت. در چنین مواردی اختلاف در عنصر روانی می تواند حتی از این ظریف تر باشد. در «افشاء وقیحانه» متهم باید قصد توهین به زن را داشته باشد، لیکن «در حمله و یورش خلاف عفت» وی باید قصد ترسانیدن زن را از تحقق یک تماس بدنی خلاف عفت داشته و یا نسبت به این امر بی تفاوت بوده باشد.
حمله و یورش و یا ایراد ضرب و جرح باید، در شرایط و اوضاع و احوالی صورت گیرد که منافی عفت تلقی شود. این امر بدان معناست که در تعرض باید چیزی که به وضوع دلالت بر تمایلات جنسی داشته باشد، مشاهده گردد. هرگاه تعرض آشکارا دال بر تمایلات جنسی باشد، تقریباً هر شکلی را می تواند به خود بگیرد؛ یعنی شکل آن در تحقق جرم موثر نخواهد بود. منجمله: نیشگون گرفتن از کپل ها و حتی شاید یک بوسه با این حال اغلب این گونه جرایم، مشتمل بر نوعی لمس کردن آلات تناسلی هستند.
نکته: قربانی حمله و یورش خلاف عفت می تواند هم مرد و هم زن باشد.
3-لواط (نزدیکی دُبُر)
جرم نزدیکی از دُبُر زمانی ارتکاب می یابد که مردی از دُبُر با زنی نزدیکی کند (اعم از اینکه زن راضی باشد یا خیر) و یا این عمل را با مرد دیگری انجام دهد (مگر آنکه لواط در خفا بین دو مردی که هر دو به این عمل راضی هستند و بیش از 21 سال سن دارند انجام گیرد). دخول از دُبُر باید اثبات شود. انزال (برای تحقق جرم) ضروری نیست. مجازات لواط با مرد دیگر بدون رضای وی حداکثر 10 سال حبس است، اما همین عمل اگر با زنی انجام شو
