پایان نامه با واژه های کلیدی قانون حاکم، نظام حقوقی، کردستان عراق، حقوق بین الملل

دانلود پایان نامه ارشد

تعهدات طرفین قانون ایران را مناسب ندانست و اختلاف را تابع اصول کلی حقوقی قرار داد.417
باید یادآوری کرد که انتخاب قوانین یک کشور به عنوان قانون حاکم بر ماهیت دعوی توام با تکالیفی برای قانونگذار آن کشور است. زمانی که قانون دولت میزبان مثلا ایران انتخاب می شود این قانون باید دارای ابهام های اندک، جامع، کارآمد و مدرن باشد. به عبارت دیگر صرف حاکم کردن قانون ایران بر ماهیت دعوی نباید یک پیروزی تلقی شود زیرا ممکن است این قانون دچار ابهام ها و مشکلاتی باشد که به ضرر کشور تمام شود.
از سوی دیگر برخی از شرکت های نفتی خارجی به دلیل ریسک مداخله های دولت میزبان و تغییر شرایط اقدام به درج شروط مبهم و دارای ریسک بالا می کنند. در برخی از قراردادهای نفتی به صورت موازی قانون دولت میزبان و حقوق بین الملل را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین می کنند.418
در برخی از قراردادها نیز شرط مبهمی چون قواعد مشترک میان حقوق دو کشور میزبان و x را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین می کنند. به عنوان نمونه ماده 23.1 قرارداد عملیات مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی(واقع در آب های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی(1994) اظهار می دارد: «قانون حاکم بر این قرارداد، اصول مشترک حقوقی دو کشور آذربایجان و انگلستان است و بر اساس این اصول، تفسیر می شود. در صورتی که هیچ اصول مشترک حقوقی میان دو کشور وجود نداشته باشد، قانون حاکم بر این قرارداد اصول کامن لو، استان آلبرتا کشور کانادا خواهد بود. این موافقتنامه تحت اصل حقوقی «وفای به عهد»419 است…».
این در حالی است که انتخاب دو نظام حقوقی کاملا متفاوت نه تنها منجر به کاهش ریسک نمی شود بلکه احتمال عدم حل و فصل اختلاف و طولانی شدن آن را افزایش می دهد. در این قرارداد دو نظام حقوقی نوشته و کامن لو انتخاب شده اند که هر یک تفاوت های بنیانی با یکدیگر دارند و نمی توان اصول مشترک حقوقی میان آن دو را مشخص کرد. همچنین نظام حقوقی انگلستان، نظامی مدرن تلقی می شود و نظام حقوقی آذربایجان در نظام های حقوقی نه چندان توسعه یافته قرار می گیرد. انتخاب اصل وفای به عهد نیز جای سوال دارد. این اصل جز بدیهیات هر نظام حقوقی است و نیازی به یادآوری آن نبود.
این مسائل نشان می دهند که شرکت نفتی خارجی به دلیل بیم از مداخله های دولت میزبان و عدم توسعه قوانین این کشور اقدام به درج چنین شرطی نموده است و در صورت بروز اختلاف، این ماده را به نفع خود تفسیر خواهد کرد و ممکن است محکمه داوری نیز چنین تفسیری را بپذیرد. به نظر می رسد که باید قانون حاکم بر ماهیت اختلاف به صورت صریح در قرارداد حقوق یک کشور خاص مثلا کشر میزبان تعیین شود و به صورت طولی حقوق بین الملل و اصول کلی حقوق بین الملل به منظور مکمل این قانون مورد استفاده ی محکمه ی داوری قرار گیرد.
4. زبان و مقر داوری: مطابق ماده 21 قانون داوری تجاری بین الملل ایران «طرفین می توانند در مورد زبان یا زبان های مورد استفاده در رسیدگی داوری توافق نمایند. در غیر این صورت داور زبان یا زبان های مورد استفاده در داوری را تعیین می کند…».
معمولا طرفین در انتخاب زبان داوری، زبانی را بر می گزینند که قرارداد تجاری میان آنها به آن زبان نوشته شده است.420 این مسائل کم اهمیت مثل زبان داوری نیز باید مورد توجه طرفین قرارداد قرار بگیرد تا دچار مشکل نشوند و اختلافی بروز نکند.
در صورتی که طرفین داوری نهادی را انتخاب کنند مقر داوری همان مقر نهاد است اما در صورت انتخاب داوری موردی طرفین باید در قرارداد خود مقر داوری را نیز انتخاب نمایند. در صورتی که طرفین در این رابطه سکوت کنند ماده 20 قانون داوری تجاری بین المللی ایران اظهار می دارد: «…در صورت عدم توافق محل داوری با توجه به اوضاع و احول دعوی و سهولت دسترسی طرفین توسط داور تعیین می شود…».
شرط استاندارد حل و فصل اختلافات در قراردادهای مشارکت در تولید اندونزی بدین ترتیب است: «کلیه ی اختلافات میان PERTAMINA و پیمانکار که مرتبط با این قرارداد یا تفسیر و نحوه ی اجرای بندهای آن باشد در صورتی که به صورت دوستانه حل و فصل نشود باید به داوری ارجاع گردد. PERTAMINA و پیمانکار هر کدام یک داور انتخاب می کنند و دو داور مذکور داور سوم را گزینش می کند. تصمیم اکثریت داوران نهایی و برای طرفین اختلاف الزام آور است. داوری به زبان انگلیسی برگزار می شود. مکان داوری با توافق طرفین انتخاب خواهد شد و داوران بر اساس قواعد اتاق بازرگانی بین المللی اقدام به صدور رای می کنند».
به نظر می رسد که برای کاهش ریسک تاخیر در حل و فصل اختلافات، طرفین باید حین انعقاد قرارداد اکتشاف و بهره برداری، شرط رجوع به داوری را نیز ذکر کنند و مفاد آن را به دقت مشخص نمایند. نحوه ی نگارش شرط رجوع به داوری بسیار اهمیت دارد مثلا طرفین برای رجوع به داوری باید از واژه هایی مثل «باید» به جای «شاید» یا «ممکن است» استفاده کنند.
همچنین شرط رجوع به داوری باید کامل، بدون نقص و شفاف باشد. شرطی که از آن تفاسیر متعدد می شود، مبهم و غیر کامل است و بهتر است که در قرارداد ذکر نشود زیرا ریسک بسیار بالایی خواهد داشت و طرفین نمی توانند به کمک آن اختلافات خود را حل و فصل کنند. به منظور روشن شدن شرط کامل و بدون نقص به چند نمونه از شروطی که در قراردادها مورد استفاده قرار گرفته است اشاره می کنیم:
1- ماده 29 و 30 نمونه قرارداد مشارکت در تولید بنگلادش(2008) اظهار می دارد: «قانون حاکم بر صحت، تفسیر و اجرای این قرارداد، قانون جمهوی مردمی بنگلادش است.
… هر یک از طرفین قرارداد یک داور انتخاب می کند و داوران منتخب اقدام به گزینش داور سوم می نمایند. در صورتی که هر یک از طرفین پس از گذشت شصت روز از انتخاب داور توسط طرف مقابل، اقدام به انتخاب داور نکند یا داوران منتخب نتوانند ظرف مدت شصت روز داور سوم را گزینش کنند، قواعد آنسیترال در رابطه با انتخاب داور حاکم خواهد بود. قانون حاکم بر آیین داوری، قانون داوری بنگلادش مصوب 2001 است. کلیه رسیدگی ها، جلسه های استماع، لوایح طرفین، رای داوری و دلایل مورد استفاده باید به زبان انگلیسی باشد. محل داوری داکا خواهد بود مگر این که طرفین اختلاف نسبت به محل دیگری توافق کنند. عدم حضور هر یک از طرفین اختلاف، فرآیند داوری را به تاخیر نمی اندازد و یا آن را متوقف نمی کند. هر رایی که از محکمه ی داوری صادر شود نهایی و الزام آور است».
این شرط داوری را می توان یکی از شروط کامل در رابطه با رجوع به داوری دانست زیرا تمام جوانب رعایت شده است. موارد مهمی چون قانون حاکم بر ماهیت اختلاف، آیین داوری، تعداد داوران، زبان داوری و محل داوری به خوبی مشخص شده است.
2- ماده 41 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق اشعار می دارد: «دولت و پیمانکار هر کدام یک داور انتخاب می کنند و این دو داور، داور سوم را انتخاب خواهد نمود. داور سوم ریاست محکمه ی داوری را بر عهده دارد. در صورت عدم حصول توافق جهت انتخاب داور سوم، قواعد دادگاه داوری بین المللی لندن اعمال خواهد شد.
داوری در لندن برگزار می شود و قانون حاکم بر قرارداد قوانین ماهوی کردستان عراق و انگلستان خواهد بود. داوری به زبان انگلیسی برگزار می شود. در صورت سکوت قوانین کردستان عراق و انگلستان در رابطه با یک موضوع خاص، داوران باید به اصول کلی حقوقی، رویه های بین المللی پذیرفته شده و رویه های قابل اعمال در رابطه با این موضوع، مراجعه کنند…».
در این شرط رجوع به داوری مسایل مهمی چون ضمانت اجرا برای تعیین داور، نحوه تعیین داور، زبان و مکان داوری اشاره شده است اما به نظر می رسد که انتخاب قوانین انگلستان و کردستان عراق به عنوان قانون حاکم بر ماهیت دعوی توام با ریسک و اطاله ی رسیدگی باشد.
3- «هر مساله ای که بین شرکت و سازمان ایرانی نسبت به تفسیر این قرارداد، یا نسبت به حقوق و تکالیف یا مسئولیت های هر یک از طرفین در این قرارداد، یا نسبت به هر عمل یا موضوع یا چیزهای ناشی از قرارداد پیش آید… در صورتی که هر یک از اختلافات مذکور دوستانه حل نشود، موضوع اختلاف فورا به داور مستقل مورد قبول طرفین ارجاع می شود و تصمیم اتخاذی ایشان که بر طبق عدالت طبیعی می باشد نسبت به شرکت و سازمان ایرانی قاطع خواهد بود».421
این نمونه یکی از شروط ناکارآمد داوری است. در این شرط نه قانون حاکم بر آیین و ماهیت داوری مشخص شده است، نه محل و زبان داوری را تعیین کرده اند. این در حالی است که اگر اختلافی بروز کند این موارد را باید پس از اختلاف تعیین نمایند که دارای ریسک بالایی است زیرا برای تعیین آنها باید وقت زیادی صرف شود.
نکته ی عجیب این شرط داوری انتخاب یک داور برای رسیدگی است. این مساله نیز برای طرفین واجد ریسک خواهد بود زیرا توافق آنها بر یک داور به ویژه پس از وقوع اختلاف بسیار زمان بر است.
در کنار آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر آیین داوری، ماهیت دعوی، تعیین محل داوری و… باید اشاره نماییم که داوری نسبت به روش های قضایی و رجوع به دادگاه از چنین مزیت هایی نیز برخوردار است:
الف) رجوع به داوری متضمن فرصت گزینش داوران با توجه به تجربه ی آنها است این در حالی است که گزینش داوران به وسیله ی دادگاه ها از طریق قرعه صورت می گیرد.
ب) داوری انعطاف پذیری بیشتری در آیین دادرسی نسبت به روش های قضایی دارد.
ج) داوری متشکل از اشخاص بی طرف است که به دعاوی و اختلافات رسیدگی می کنند بدین ترتیب هیچ یک از طرفین نمی تواند در معرض رفتار فرصت طلبانه422 قرار گیرد؛ حال آن که رجوع به دادگاه ها به این دلیل که تحت نفوذ دولت ها هستند چندان نمی تواند بی طرفی را تضمین نماید.423
به نظر می رسد که برای درج شرط رجوع به داوری و استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی باید موارد زیر را مورد نظر قرار داد:
الف) ابهام: در قرارداد باید به صراحت شرط رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل اختلافات را ذکر کنند. در غیر این صورت ممکن است طرفین اختلاف تفاسیر مختلفی از آن داشته باشند و بدین ترتیب نتوانند اختلاف را در مدت زمان مناسبی حل و فصل کنند.
ب) عدم توجه: عدم توجه کافی به شرایط طرفین و نیازهای آنها می تواند منجر به استفاده از یک شرط حل و فصل اختلاف نامناسب شود. همچنین شکل قراردادی منتخب طرفین نیز باید مورد توجه قرار بگیرد. بدین ترتیب نمی توان در تمام قراردادهای تجاری بین المللی یا قراردادهای اکتشاف و توسعه میادین نفتی از یک شرط استفاده نمود بلکه باید مناسب ترین شرط حل و فصل اختلاف را در قرارداد گنجاند.
ج) غفلت: طرفین باید در قرارداد، تمام عناصر مفید و تعیین کننده را ذکر کنند. در رابطه با شرط رجوع به داوری یا روش های حل و فصل غیر قضایی، طرفین باید مسایل مختلفی چون اختلافاتی که باید به داوری ارجاع شود، اختلافاتی که باید به وسیله ی روش های حل و فصل غیر قضایی رسیدگی شود و… درج کنند.
د) درج جزییات به صورت کامل و غیر ضروری می تواند ریسک حل و فصل اختلاف را از کنترل خارج کند و به ابهام ها دامن زند. به عنوان نمونه «هیات داوری متشکل از سه داور خواهد بود. هر یک از داوران باید زبان مجارستانی را به خوبی بدانند و بیش از بیست سال سابقه در … داشته باشند. یکی از داوران باید به عنوان سر داور عمل کند. سر داور باید کارشناس مسایل حقوقی … باشد». این در حالی است که می توان در برخی از موارد با ایجاز مفهوم را به خوبی رساند.
ه) فلسفه ی رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی بدین خاطر است که طرفین از قید و بندها و ریسک های رجوع به محاکم قضایی اجتناب کنند و بتوانند در یک بازه زمانی مناسب اختلافات را مرتفع نمایند به طوری که به پروژه کمترین آسیب وارد شود. بدین ترتیب استفاده از قواعد و آیین رسیدگی محاکم قضایی در

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی میانجیگری، قراردادهای نفتی، شخص ثالث، قانون نمونه Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی شرط داوری، قانون اساسی، حل و فصل اختلافات، آیین دادرسی