اين علت كه تمليك مجانى است، فاسد آن نيز گيرنده را ضامن ردّ بدل نمىكند.402به نظر ما نيز اين معنا مناسب تر است و اشكالى كه بر معنى اوّل بود دفع مىشود.403شيخ انصارى نيز در مكاسب اين معنا را بر سایر معانی ترجيح دادهاند.404
ثالثاً معنى «باء» در كلمههاى بصحيحه و بفاسده مورد مناقشه است. بعضى حرف (ب) در بصحیحه و بفاسده را به معناى «فى» گرفتهاند405 ولى آنچه به ذهن متبادر مىشود معناى سببيّت است؛ زيرا بايد بتوانيم طورى معنى كنيم كه در قاعده و عكس آن كه چهار مرتبه حرف (ب) تكرار شده همه به يك معنى گرفته شود. بنابراين معنى جمله چنين مىشود: هر عقدى كه صحيح آن سبب ضمان مىشود، فاسدش نيز سبب ضمان خواهد بود و معناى قاعده چنين خواهد شد: در فرض فساد عقد و در صورت تلف، متصرف، ضامن عوض واقعى شىء كه عبارت از مثل و يا قيمت است، خواهد بود؛ نه عوض المسمّى كه همان ثمن است. بر اين اساس، روشن مىشود كه در بيع فاسد، آخذ ضامن درك مبيع است، به علت اين كه عقد فاسد منشأ قبض، ضمانآور است و صرف عقد فاسد، منشأ تمام ضمان نيست؛ و علت اصلى آن اقدام آخذ به ورود در معامله ضمانآور است؛ ومستند اين قاعده صرف قاعده يد نيست؛ كه موجب وارد بودن اشكال عدهاى بر ضمان درك گردد.406
قابل ذكر است كه ضمان در عقد صحيح را مفروغعنه فرض كرده و به ضمان در مقبوض به عقد فاسد پرداختهشده است. مهم‌ترین مبنای قاعده فوق قاعده ید است. بر مبناى روايت نبوى (على اليد ما اخذ حتى تودَّيه)407هر كسى مالى را قبض مىكند، در واقع تصرف در آن مىنمايد و ضامن آن خواهد بود. به نظر مىرسد كه اين قاعده دليل خوبى براى اثبات ضمان عقد فاسد نباشد؛ زيرا اگر متصرف با اذن مالك در مال تصرف كند، به خاطر اذن، ضمان او منتفى است408 اما این اشکال چندان صحیح به نظر نمی‌رسد چرا که معنای قاعده مذکور این است که هر عقدی که صحیح آن ضمان آور است، فاسد آن نیز ضمان آور است و اذن مالک برای تصرف در مال است نه تسلط بر تلف کردن.409
4-5-1-3. توجيه قاعده عكس
در قسمت مالايضمن بصحيحه كه تكليف روشن است كه بعضى عقود مثل هبه و عاريه حتى وقتى صحيح هستند، ضمانآور نيستند. شيخ انصارى در قسمت لايضمن بفاسده سعى مىكند با قياس اوّلويت، اين قاعده را توجيه نمايد.410 ماده 610 ق. م نيز در اين زمينه مىگويد: «در وديعه طرفين بايد اهليت براى معامله داشته باشند و اگر كسى مالى را از كسى ديگر كه براى معامله اهليت ندارد به عنوان وديعه قبول كند، بايد آن را به ولى او رد نمايد و اگر در يد او ناقص يا تلف شود ضامن است» با اين كه وديعه در صورت صحيح ضمانآور نيست، در حالت فاسد ضمانآور خواهد بود؛ بنابراين، قياس اوّلويتى كه شيخ انصارى درست كرده است، مورد قبول واقع نشده است. كما اين كه در هبه فاسد نيز چون به ملكيت متهب در نمىآيد، ضمان آن باقى است.411
به استناد بخش اصلى قاعده، فقها در كليه مواردى كه چيزى از طريق عقد فاسد خريدارى شده و به قبض در آمده باشد، مشترى را ضامن دانستهاند.412فقها شخصى را كه از طريق عقد فاسد شىء را قبض كرده است، نخست مالك آن نمىدانند و او را در حكم غاصب محسوب مىكنند413 و ديگر اين كه قابض را ضامن عين مقبوض مىدانند؛ بدين معنى كه اگر عينى باقى باشد، مشترى بايد خود عين را مسترد كند و در فرض تلف عين، بايد مثل يا قيمت آن را به مالك بپردازد.414محل جريان عكس قاعده نيز كليه عقود اذنى فاسد مانند عاريه و وديعه و نيز عقود تمليكى مجانى فاسد مانند، هبه است؛ از آنجا كه شكل صحيح اين عقود ضمانآور نيست؛ بنابراين، فاسد آن‌ها نيز ضمانآور نخواهد بود؛ مگر اين كه تعدّى و تفريطى صورت گرفته باشد. با اين وجود، اين قاعده با استثنائاتى روبرو است، از جمله اين كه:
أ. در بيع بلاثمن و اجاره به شرط عدم اجرت، اگر مبيع يا منافع حاصله نزد مشترى و مستأجر تلف شود، اين تلف را ضمانآور دانستهاند.
ب. ثمن مبيع مغصوب، در فرض علم مشترى به غصب، اگر نزد بايع تلف شود، بايع ضامن تلف نخواهد بود.
ج. به عقيده بسيارى از فقها اگر در عقد شركت، مال مشترك نزد شريك تلف شود، ضمانآور نيست؛ ولى اگر عقد شركت فاسد منعقد شده، تلف مال، نزد شريك، موجب ضمان است.
د. در عقد اجاره صحيح، مستأجر ضامن عين مستأجره نيست؛ ولى در عقد فاسد اجاره، مستأجر ضامن عين خواهد بود.415
ه. خسارت ناشى از فساد بيع درخواست جبران خسارت، منافاتى با درخواست بطلان ندارد. به طور مثال طرف معامله در بیع تخته نرد كه مىداند فروشنده، به طور غير مجاز، اقدام به فروش آلت قمار كرده است و با اين وجود وارد معامله شده است، به استناد قاعده اقدام، حق مطالبه خسارت نخواهد داشت416 اما هرگاه مالك به اكراه خریدار را وادار به معامله نمايد، خریدار مىتواند هم بطلان معامله را ادعا كند و هم خسارت ناشى از اين اکراه را مطالبه نمايد.
6-5-1-3. قاعده اقدام
طبق اين قاعده، طرفين معامله ضمانى، مبادرت به معامله كردهاند كه در آن هيچ يك از دو مورد معامله رايگان و بلاعوض نيست؛ بلكه هر يك از دو مورد عقد، در عوض مورد ديگر داده مىشود و لو عقد فاسد باشد.417هرچند نمىتوان اين مبادله و معاوضه را قانونا صحيح دانست؛ چه اين كه مبادله بين دو مورد، از آثار عقد صحيح است و در صورت تلف يكى از دو مورد معامله فاسد، نمىتوان مورد ديگر را عوض معرفى كرد؛ لكن تأثير نيّت و اقدام طرفين را به انتقال ضمان مال تسليم شده به طرفى كه آن را دريافت مىكند و معوض بودن و رايگان نبودن مورد معامله را نمىتوان منتفى دانست؛ كه مقتضاى آن، دادن بدل مورد تلف يا اجرت عمل انجام شده به طرفى است كه مورد مزبور متعلق به او بوده يا عمل مورد عقد به وسيله او انجام شده است.
ايرادى كه به اين نظريه وارد شده است اين است كه طرفين معامله مذكور، اقدام به ضمان خاصّى كه دادن عوض مسمّى باشد، كردهاند نه ضمان به مثل يا قيمت.418در ردّ اين استدلال گفته شده است كه قابض با اقدام خود به قبض، نسبت به دو امر اقدام نموده است:
أ. اقدام به اين كه مال را مجانى قبض نكند.
ب. اقدام به عوض معين.
با روشن شدن فساد عقد، ضمان نسبت به عوضالمسمّى مرتفع شده است و اصل ضمان، كه پرداخت واقعى يا ردّ مثل خواهد بود بر عهده قابض است. ولى اين بيان كه عوضالمسمّى تبديل به ضمان عوض واقعى شود قابل قبول نيست.419در اين نظريه بر هر دو قاعده يد و اقدام استناد شده است. طبق اين دليل، مال مقبوض به معامله فاسد، به واسطه فساد معامله در ملك مالك باقى مىماند؛ پس قابض آن، متصرف مال غير است و يد او از مصاديق يد مضمونه است؛ پس عموم قاعده يد شامل آن است. از آنجا كه اذن مالك در تصرف مىتواند مانع ثبوت ضمان يد و رافع اثر آن باشد، چون مالك، موقع تحويل مال، قصد گرفتن عوض را داشته و آن را به عنوان معاوضه تحويل داده است، اذن مالك مقيد به گرفتن عوض بوده است؛ در نتيجه چنين اذنى نمىتواند مانع ثبوت ضمان يد باشد.420
7-5-1-3. احترام به مال ديگران
با استناد به دو روايت: «حرمة مال المسلم كحرمة دمه»421احترام مال مسلمان مثل احترام خون او است و «لا يحل مال امرءٍ الا عن طيب نفسه»422 مال كسى بر ديگرى حلال نيست، مگر با رضايت خاطر صاحب مال. در مقبوض به عقد فاسد، چون معاوضه به قيد دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوضالمسمّى بر عهده قابض قرار نگرفته، احترام مال غير اقتضا مىنمايد كه قابض در صورت تلف مال، از عهده قيمت و خسارات وارده برآيد. در جواب اين استدلال، گفته شده است كه حكم حرمت تصرف در مال ديگران، يك حكم تكليفى است نه ضمان و مسئوليت كه يك حكم وضعى است و الفاظ ديگر كه در ادامه اين حديث قيد شده است، مدّعاى تكليفى بودن اين حكم را بهتر مشخص مىنمايد كه (سباب المومن من فسوق و قتاله كفر و اكل لحمه معصي).423
8-5-1-3. قاعده لاضرر
اذن مالك در تصرف قابض، در عقد فاسد مقيد به دريافت عوض بوده است؛ بنابراين، با تلف عين، اگر بگوئيم كه متصرف ضامن نيست؛ اين حكم يك حكم ضررى است؛ و چون قاعده لاضرر احكام ضررى را نفى مىنمايد، شخص قابض ضامن خواهد بود.424
اشكالى كه بر اين دليل وارد مىشود اين است كه قاعده لاضرر هم بايد رافع احكام ضررى باشد و هم جاعل حكم در جايى كه با فقدان حكم روبرو باشيم و اين فقدان موجب ضرر باشد؛ يعنى، قاعده لاضرر هم بتواند بازدارنده باشد و هم سازنده؛ ولى بسيارى از فقها، در قاعده لاضرر، قائل به رافع بودن لاضرر هستند نه جاعل حكم بودن آن.425با اين وجود، اعتقاد به دليل مركب (يد و اقدام) در ضمان قابض به عقد فاسد، از بقيه ادلّه موجّهتر به نظر مىرسد.
9-5-1-3. اصل ضمان ید متعاقبه
یکی از ادله ای که به نظر می‌رسد می‌تواند به عنوان مستند در ضمان معامله با آلات قمار بکار گرفته شود، اصل ضمان ایادی متعاقبه است؛ این اصل جنبه حقوقی یعنی ضمان و مسئولیت مدنی و بعضی از اجزای جرم معامله با آلات قمار را اثبات نماید؛ به عبارت دیگر می‌توان از این اصل، حکم وضعی یعنی ضمان این معامله را کشف کرد.
اصل «ضمان ایادی متعاقبه» یعنی این که مال نامشروع و غیرقانونی به چند دست معامله و از شخص اوّل به ثانی سپس ثالث، سپس رابع و الی الاخر منتقل شود. به عنوان مثال اگر شخصی مالی را از معامله با آلات قمار به دست بیاورد و سپس آن شخص آن مال را به شخص دیگر انتقال دهد و این شخص هم مال را به دیگری منتقل نماید و به همین ترتب انتقال پیدا کند، در این صورت، چون منتقل دهنده اوّل مالک مال محسوب نمی‌شده، تمام عملیاتی که صورت می‌گیرد مشمول اصل ایادی متعاقبه قرار می‌گیرد و تمام این افراد ضامن هستند. به عبارت موجز، این نقل و انتقالات و مبادلات بعدی سبب مالکیت نمی‌شود و همه آن‌ها باطل می‌باشند.
بعضی از اجزای معامله با آلات قمار، انتقال، تملک و مبادله اموال نامشروع هستند و جرم تلقی می‌گردند؛ بنابراین می‌توان گفت که این اجزای معامله با آلات قمار، یعنی نقل و انتقال و مبادلات، مشمول اصل ضمان ایادی متعاقبه قرار می‌گیرد؛ چراکه این عملیات بر روی اموال نامشروع و غیر قانونی صورت می‌گیرد؛ همان طور که در اصل ایادی متعاقبه هم بحث از مجموعه ای از نقل و انتقالات بر روی اموال نامشروع مثل غصب، سرقت و غیره می‌باشد. نتیجه این که تمام این مبادلات و انتقالات ناشی از معامله با آلات قمار باطل و مشمول این اصل قرار می‌گیرد.
2-3. آثار معامله با ابزار قمار درقانون مجازات اسلامی
جرم و جریمه از (جرم) به فتح جیم گرفته شده که به معنی قطع کردن است.426از دید فقها ریشه جرم به گناه برمیگردد.427 جرم در یک تعریف کوتاه و مختصر، به معنی فعل یا ترک فعل انسان است که جامعه آن را به دلیل اخلال در نظم اجتماعی به قید ضمانت اجرای کیفری منع کرده است.428اوّلین باری که قانون گذار ایران، اقدام به جرم انگاری و تعیین مجازات برای حالت خاصی از قمار کرد در اثنای تصویب قانون مجازات عمومی مصوب 7 بهمن 1304 بود.429بر اساس ماده 705 قانون مجازات اسلامی قماربازی غیرعلنی نیز مورد جرم انگاری قرار گرفت و برای آن مجازات حبس و شلاق تعیین گردید. در ماده مزبور تصریح گردید، قماربازی با هر وسیله ای مشمول مجازات است و انحصار به الات مختصه قمار ندارد. دلیل این رویکرد قانون گذار نیز وجود برخی ابهامات حقوقی بود که در جرم بودن شرط بندی با الات غیر مختصه قمار به وجود آمده بود. دقت در محتوای قانون‌های مجازات سابق و مقایسه تغییرات سیاست جنایی کشور در قبال جرم قمار و امور مرتبط با آن این امر را به خوبی نشان می‌دهد.
از جمله جرائمی که مربوط به آلات قمار می‌باشند و قانون‌گذار جمهوری اسلامی به آن‌ها تصریح کرده و مجازات برای آن مقرر نموده جرائم ساختن، فروختن، در معرض فروش قرار دادن، وارد کردن به کشور و در اختیار دیگری نهادن آلات مخصوص قمار است. این‌گونه جرائم از لحاظ مجازات نسبت به جرائم خرید، حمل و نگهداری از مجازات شدیدتری برخوردارند. طبق مبانی فقهی موجود در این زمینه به خصوص تعریف ارائه شده از شیخ انصاری و امام خمینی430 جوانب و عناصر تشکیل دهنده جرم معاملات با ابزار الات قمار مورد بررسی
