پایان نامه با واژه های کلیدی فورس ماژور، قانونگذاری، افغانستان، قراردادهای نفتی

دانلود پایان نامه ارشد

شش سال زمان می برد. بنابراین زمانی سرمایه گذار یا شرکت نفتی خارجی حاضر به سرمایه گذاری می شود که ریسک های مرتبط با تغییر قوانین کم یا چشم انداز تغییر یا اصلاح قوانین مرتبط شفاف باشد.328 از سوی دیگر سرمایه گذاری در صنعت نفت به رشد و شکوفایی این صنعت کمک قابل توجهی می کند و به نظر می رسد برای کاهش ریسک های اقتصادی و مالی دولت میزبان، استفاده از سرمایه های خارجی امری عقلانی خواهد بود. به همین منظور قوانین باید مبتنی بر کارآیی، ارتقای سطح امنیت و مطابق با معاهدات بین المللی در زمینه ی سرمایه گذاری خارجی باشد و تغییر آن نیز در بستری کاملا شفاف صورت گیرد. به طوری که سرمایه گذاران خارجی را دچار سردرگمی نکند.
ریسک سلب مالکیت به طور خاص یکی از ریسک های عمده در صنعت نفت است زیرا بیشتر منابع نفتی در خارج از سرزمین شرکت های نفتی خارجی صاحب فن آوری و سرمایه وجود دارد از سوی دیگر اغلب کشورهای دارنده ی ذخایر عظیم نفتی مبتنی بر اقتصاد دولتی هستند و دولت در بسیاری از امور اقتصادی مداخله می کند بنابراین ریسک سلب مالکیت برای شرکت های نفتی خارجی بسیار بالاست.
امروزه دولت ها به دلایلی چون ممانعت از به وجود آمدن تنش های سیاسی، کاهش سرمایه گذاری، پرداخت غرامت های کلان به دلیل سلب مالکیت از انجام سلب مالکیت به روش هایی که در سال های 1950 به بعد در کشورهای آفریقایی و خاورمیانه صورت گرفت، پرهیز می کنند. در مقابل دولت ها به صورت غیر مستقیم یا خزنده329 مثل مجازات های مالیاتی سود شرکت های نفتی خارجی ناشی از سرمایه گذاری را تحت تاثیر قرار می دهند.330
از جمله کارهایی که دولت های سرمایه پذیر برای کاهش ریسک سلب مالکیت و ایجاد اطمینان برای شرکت های نفتی خارجی باید انجام دهند انعقاد موافقتنامه های چندجانبه یا دوجانبه حمایت از سرمایه گذاری خارجی است زیرا این موافقتنامه ها دارای مقرره ای در رابطه با سلب مالکیت است. به عنوان نمونه ایران معاهده ی منشور انرژی331 را امضا کرده است. ماده 13 منشور انرژی اظهار می دارد: «سرمایه گذاری های سرمایه گذاران طرف این معاهده در کشورهای طرف این معاهده نباید مورد ملی شدن، سلب مالکیت یا هر عمل دیگری که تاثیری برابر با ملی کردن یا سلب مالکیت دارد، قرار گیرد مگر این که:
الف) به منظور نفع عمومی باشد؛
ب) غیر تبعیض آمیز باشد؛
ج) مطابق فرآیند قانونی انجام شود؛
د) توام با پرداخت غرامت فوری332، مناسب333 و موثر صورت گیرد…».
ماده 9 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری ایران مصوب 1380 اشعار می دارد: «سرمايه‌گذاري خارجي مورد سلب مالكيت و ملي‌شدن قرار نخواهد گرفت مگر براي منافع عمومي، به‌موجب فرآيند قانوني، به روش غير‌تبعيض‌آميز و درمقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعي334 آن سرمايه‌گذاري بلافاصله قبل از سلب مالكيت».
در صورتی که طرفین در رابطه با شرایط سلب مالکیت دچار اختلاف شوند مثلا سرمایه گذار خارجی بر این نظر باشد که سلب مالکیت به صورت تبعیض آمیز انجام شده است باید مطابق تبصره 2 این ماده و با توجه به ماده 19 قانون مذکور رسیدگی شود.
به نظر می رسد که ماده 19 این قانون برای سرمایه گذار خارجی توام با ریسک باشد. زیرا مطابق این ماده در صورتی که اختلافات از طریق مذاکره حل و فصل نشود باید توسط دادگاه های داخلی مورد رسیدگی قرار بگیرد. بنابراین سرمایه گذاری که مورد سلب مالکیت قرار می گیرد تنها در صورتی می تواند به یک مرجع بی طرف مراجعه کند که «در قانون موافقتنامه دو جانبه سرمايه‌گذاري با دولت متبوع سرمايه‌گذار خارجي، در‌مورد شيوه ديگري از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد».
بدین ترتیب در صورتی که چنین موافقتنامه ی دوجانبه ای وجود نداشته باشد پیمانکار باید در قرارداد اکتشاف و بهره برداری خود با دولت ایران شرط داوری را درج کند که این امر نیز با مانع اصل 139 قانون اساسی ایران برخورد می کند. این مسایل را در ادامه مورد بررسی قرار خواهیم داد.
سلب مالکیت یا ملی کردن پیش از 1980 میلادی متضمن پرداخت غرامت کامل از سوی دولت میزبان بود که خسارت ناشی از عدم النفع را نیز در بر می گرفت اما امروزه سلب مالکیت و ملی کردن با حصول شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است(سلب مالکیت مشروع) و دولت میزبان موظف است تا غرامت مناسب بپردازد.335 در مقابل با انجام سلب مالکیت به صورت غیر مشروع و بدون توجه به شرایط آن می تواند منجر به پرداخت غرامت کامل(از جمله عدم النفع) از باب مسئولیت دولت میزبان شود.336
البته شرایط سلب مالکیت و پرداخت غرامت کامل یا مناسب بیشتر مرتبط با قانون حاکم بر قرارداد میان دولت میزبان و پیمانکار است. همان طور که از رویه ی داوری در رابطه با پرداخت غرامت پیداست و تنظیم قرارداد میان دولت های میزبان و پیمانکاران نفتی بیان می کند به نظر می رسد که قانون داخلی بر روابط حقوقی طرفین حاکم است با این قید که داوران می توانند کاستی های قانون داخلی و عدم وجود قانون مناسب را با رجوع به حقوق بین الملل(مرحله ی ثانوی) مرتفع نمایند.337 به عنوان نمونه ماده 33 قانون مواد هیدروکربوری افغانستان اشعار می دارد: «1- به منظور منافع عمومی وزارت صنایع و معادن می تواند دارایی ها، سهم، سرمایه و مزایای پیمانکار را بر اساس قانون آیین سلب مالکیت افغانستان از تملک پیمانکار خارج کند.
2- در صورت وقوع سلب مالکیت دولت باید به پیمانکار بر طبق حقوق بین الملل و ارزش منصفانه ی بازاری اموال غرامت بپردازد. چنین غرامتی باید شامل بهره ی اموال موضوع سلب مالکیت مطابق نرخ LIBOR در دوران وقوع سلب مالکیت تا زمان پرداخت کامل غرامت نیز شود».
در صورت اختلاف میان دولت افغانستان و پیمانکار خارجی و رجوع به محکمه ی داوری، داوران می توانند جهت احراز مشروعیت عمل دولت افغانستان فقط به شرط منافع عمومی اکتفا نکنند و سایر شروط چون عدم تبعیض را نیز در نظر بگیرند.
به نظر می رسد که قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی باید دارای شرط ثبات نیز باشند. شرط ثبات سنتی بدین معنی است که دولت میزبان از تغییر شروط قراردادی به وسیله ی قانونگذاری یا سایر طرق بدون توافق با پیمانکار منع می شود.338 اما امروزه تفسیر دیگر از شروط ثبات می شود که اختیار قانونگذاری دولت را محدود نمی کند بلکه در این روش بین قواعد و مقررات حاکمیتی کشور میزبان و منافع شرکت های نفتی و سرمایه گذار تعادل ایجاد می شود. این روش به این معنی نیست که کشورهای میزبان حق قانونگذاری ندارند بلکه آنها ملزم هستند که منافع سرمایه گذار را به گونه ای دیگر تضمین کنند. یعنی این که در تمام مدت قرارداد تعادل قراردادی حفظ شود و این تعادل قراردادی با یک فرمول از پیش تعیین شده حفظ می شود برای مثال اگر قرار باشد که شرکت سرمایه گذار مالیات بیشتری بپردازد سهم سودی که وی از پروژه می برد افزایش یابد. یا فرمولی باشد که در آن روش مذاکره پیش بینی شده باشد که از طریق مذاکره ی طرفین تعادل مورد نظر ایجاد شود.
گفتار سوم- فورس ماژور (قوه قاهره)
فورس ماژور عبارتی است که عموماً برای رویدادهای خارجی استفاده می شود. رویدادهایی که وقوع آن خارج از کنترل طرف مدعی وقوع آن است و وی نمیتواند با تلاشهای معقولانه فورس ماژور را مرتفع کند مانند بلایای طبیعی، سیل، زلزله، جنگ و شورش.339 برای نمونه در قرارداد توسعهی مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی (واقع در آبهای عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی قید شده است که «هر یک از طرفین قرارداد باید تلاشهای قانونی معقولانهای را برای متوقف نمودن رویدادهای منتهی به فورس ماژور به عمل آورد. پس از وقوع فورس ماژور، طرف متأثر از آن به سرعت به طرفین دیگر قرارداد اطلاع میدهد و شواهد گویای وقوع فورس ماژور را جمعآوری میکند. پس از آن باید تلاشهای معقولانهای را برای رفع یا کاهش تأثیر فورس ماژور انجام دهد…»
برای مدیریت ریسک ناشی از وقوع فورس ماژور در اکثر قراردادهای اکتشاف، بهره برداری یا توسعهی میادین نفتی، ماده یا موادی را به فورس ماژور، مصادیق آن، مسئولیت طرفین و اقداماتی که باید پس از وقوع فورس ماژور صورت بگیرد اختصاص میدهند. بدین ترتیب طرفین با پیشبینی وقوع فورس ماژور تلاش میکنند تا به کمک بندهای قراردادی مسئولیت طرفین و خسارات حاصل از فورس ماژور را مدیریت کنند. بنابراین اختلافات طرفین در مورد مصادیق فورس ماژور، مسئولیت مدعی وقوع فورس ماژور، تاخیر پروژه و… تا حدود زیادی مرتفع میشود. ماده 31 نمونهی قرارداد خدمات فنی عراق: «متعهد زمانی از مسئولیت عدم انجام یا تاخیر در اجرای تعهدات مرتبط با این قرارداد معاف میشود که چنین تاخیر یا عدم ایفای تعهدات ناشی از فورس ماژور باشد

فورس ماژور در این قرارداد به معنی هر سبب یا رویدادی است که غیر قابل پیش بینی یا خارج از کنترل مدعی وقوع فورس ماژور باشد که شامل(بدون آن که محدود به این مصادیق شود) بلایای طبیعی، جنگ، شورش، آتش سوزی، قانونگذاری یا دستور دولت خواهد بود مشروط بر آن که مدعی وقوع فورس ماژور نقشی در به وجود آمدن آن نداشته باشد…».
باید میان فورس ماژور و دشواری340 تفاوت قائل شویم. دشواری به جهت حل رویدادهای غیر قابل پیش بینی است که عملکرد قراردادی یکی از طرفین را ناگوارتر از پیش بینیهای زمان انعقاد قرارداد میکند. «اشمیتوف» وضعیت هایی را که در آن مفهوم دشواری وجود دارد را با سه مؤلفه مشخص میکند: رویداد باید خارج از کنترل طرفین باشد، رویداد باید کاملاً پیشبینی نشده باشد و رویداد باید به صورت بنیانی تعادل قراردادی را برهمزند.341
وجه اشتراک فورس ماژور و دشواری را می توان در وقوع رویداد غیر قابل پیش بینی که معمولا غیر قابل اجتناب نیز هست، دانست. تفاوت فورس ماژور و دشواری در این است که وقوع فورس ماژور، انجام تعهدات قراردادی را غیر ممکن یا بسیار طاقت فرسا می کند و شرط قراردادی اغلب مقرر می دارد که قرارداد پس از وقوع فورس ماژور خاتمه می پذیرد یا به حالت تعلیق در می آید. این در حالی است که وقوع دشواری معمولا طرفین قرارداد را به بازبینی در قرارداد و مذاکرات مجدد ترغیب می کند به باور «پیتر» شروط دشواری یکی از انواع شروط مذاکره ی مجدد هستند.342
لازم به یادآوری است که به ندرت از شروط مربوط به دشواری در قراردادهای نفتی استفاده می شود. در مقابل شروط مربوط به فورس ماژور به صورت گسترده مورد استفاده قرار می گیرد. به این دلیل که طرفین قراردادهای نفتی بر این باورند که شرط فورس ماژور می تواند طرفین قرارداد را به میز مذاکره بازگرداند تا از این راه موجبات تعادل قراردادی فراهم گردد و تنها موجب انفساخ و خاتمه ی قرارداد نشود.343 به عبارت دیگر شرط فورس ماژور در قراردادهای نفتی دارای چنین ویژگی هایی است که آن را از شروط فورس ماژور سنتی مجزا می کند:
1- شرط فورس ماژور برای کاهش خساراتی که ممکن است در اثر وقوع فورس ماژور به یکی از طرفین وارد آید؛
2- شروط فورس ماژور جدید تنها به تعلیق یا خاتمه ی قرارداد اشاره نمی کند بلکه شامل تعهداتی است مبنی بر این که طرف متاثر از رویداد فورس ماژور باید به صورت معقولانه ای تلاش کند تا این واقعه مرتفع شود؛
3- به عبارت دیگر شروط فورس ماژور در قراردادهای نفتی به شروط دشواری نزدیک تر شده اند و تنها به دنبال تعلیق یا خاتمه ی قرارداد نیستند.344 به عنوان نمونه بند 1 ماده 27 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید بنگلادش»345(2008) مقرر می کند: «زمانی که هر یک از رویدادهای واجد فورس ماژور به وقوع بپیوندد، طرف متاثر از آن باید تمام کارهای معقولانه را برای غلبه بر هر سببی که باعث توقف یا تاخیر در عملکرد تعهدات می شود را انجام دهد و نتایج فورس ماژور را به حداقل ممکن کاهش دهد و تا جایی که امکان دارد تعهدات خود را مطابق مواد بعدی انجام دهد».
عموما در قراردادهای مربوط به صنعت نفت، نخست، طرفین قرارداد، فورس ماژور را تعریف می کنند و بعد از آن، به ذکر مصادیق فورس ماژور می پردازند. این

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی محیط زیست، زیست محیطی، قانون کار، نیروی کار Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی فورس ماژور، مدیریت ریسک، کردستان عراق، بیع متقابل