پایان نامه با واژه های کلیدی عقود اذنی، قانون مدنی، ماهیت حقوقی، عنصر معنوی

دانلود پایان نامه ارشد

دانست که رأی دادگاه از تشریفات وقوع فسخ نیست، برای احراز وقوع فسخ است و به همین جهت چهره اعلامی دارد نه تأسیسی. (همان منبع،41)
نمونه کامل ایقاع تشریفاتی در حقوق ما (طلاق) است که به اراده شوهر واقع می شود. پس طلاق، ایقاعی تشریفاتی است که به موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگاه، زنی را به طور دائم در قید زوجیت او است، رها می سازد. این تشریفات به دو گروه تقسیم می شود :
1- رجوع به دادگاه و تحصیل اذن یا حکم
2- اعلام اراده شوهر به صیغه طلاق و با حظور دو مرد عادل (ماده 1134ق.م).
اهمیت تشریفات در ایقاع دو چندان است. برای مثال : اگر رجوع شوهر از طلاق رجعی و تاریخ آن به گونه ای قاطع روشن نباشد، یا طرف قرارداد، آگاه از فسخ پیمان نشود، ممکن است خانواده ای از بین برود و سرمایه ای بر باد رود .
2-3-2-5- اذنی بودن
2-3-2-5-1- عقود اذنی
با بررسی مواد قانون مدنی ملاحضه می شود که قانونگذار پاره ای از قراردادها را اذنی شمرده و آثار خاص اذنی بودن را بر آنها بار نموده و حتی در بعضی موارد بر عقد بودن آنها اصرار ورزیده است.
در تعریف عقد اذنی می توان گفت « عقد اذنی قراردادی است که اثر اصلی آن اعطای اذن و اختیار به طرف مقابل می باشد ». پس در عقد اذنی، اراده اذن دهنده به تنهایی نمی تواند خالق اذن باشد؛ بلکه اذن در اثر توافق اراده او و اراده مأذون حاصل می شود .
عقد اذنی از توافق قصد انشای اذن دهنده و قصد انشای مأذون حاصل می شود. اذن اثری است که به تدریج و مستمراً از اراده به وجود می آید. به بیان دیگر، در عقد اذنی توافق دو اراده؛ اذن دهنده و مأذون، مؤجد اذن است و تا زمانی که این دو اراده موجود و سالم می باشند، اذن به تدریج از آنها ناشی می شود. (شهبازی،1385،74)
در نتیجه می توان گفت که اولاً : تمامی عقود اذنی، جایز و قابل فسخ می باشند. ثانیاً : برهم خوردن عقود مزبور در اثر فوت یا حجر یکی از طرفین است (ماده 954 ق.م) .
بدین ترتیب، رابطه میان عقد جایز با عقد اذنی از لحاظ منطقی، عموم و خصوص مطلق است. با این بیان که کلیه عقود اذنی به دلیل ماهیت اذن جایز هستند ولی تمام قراردادهای جایز، اذنی نمی باشند. چنانکه وعده ازدواج در زمره عقود جایز به شمار می رود، اما اذنی نیست .
با استقراء در قانون مدنی به نظر می رسد که از لحاظ قانونگذار ما پنج عقد (مضاربه، شرکت ودیعه، عاریه وکالت) اذنی هستند .
2-3-2-5-2- ایقاع اذنی
نفوذ ایقاعی که از آن اباحه و اذن برخیزد و به اختیار دیگران بیفزاید با هیچ مشکلی رو به رو نیست. زیرا، در این حالت، نه تعهدی بر دوش مخاطب نهاده می شود و نه حقی به دارایی او می پیوندد .
نمونه های فراوانی از ایقاع اذنی در قانون دیده می شود. برای مثال : در ماده 108 ق.م، می خوانیم که : « در تمامی مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد، مالک می تواند هر وقت بخواهد از ادن خود رجوع کند، مگر اینکه قرینه یا دلیلی بر خلاف آن موجود باشد ». یا طبق ماده 98 ق.م مالک می تواند اذن عبور از ملک خود را به دیگری بدهد، یا طیق ماده 120 و 121 ق.م، صاحب دیوار می تواند به همسایه اذن دهد که بر روی آن سر تیر نهد یا بنا کند .
در نتیجه، اذن، در ایقاع اذنی، از قصد انشای ایقاع کننده حاصل می شود. پس ما در فصل سوم در یک گفتار به طور جداگانه و مفصل بحث خواهیم کرد و خواهیم گفت که یکی از مبانی جواز ایقاعات، می تواند اذن باشد .
2-3-2-6- فوری و مستمر بودن
2-3-2-6-1- عقد فوری و مستمر
الف : در عقود فوری، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود. برای مثال: عقد بیع فوری است زیرا به مجرد وقوع آن، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد. برای اینکه عقد فوری به شمار رود، لازم نیست که اثر آن بیدرنگ پس از تراضی ایجاد شود.در عقد فوری موضوع تعهد مستقل از زمان است و اگر عامل زمان در آن دخالت کند، از لحاظ تعیین وقت اجرای آن است نه به خاطر تعیین خود موضوع. در عقد فوری همیشه اثر اعلام بطلان قرارداد از هنگام وقوع آن است.
ب : در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. در عقود مستمر عامل زمان و مدتی که برای اجرای تعهد معین شده است در سقوط دین اثر مستقیم دارد و پیش از گذشتن آن نمی توان ادعا کرد که آثار عقد پایان پذیرفته یا مدیون به التزام خود عمل کرده است.(کاتوزیان،1391،84-86)
2-3-2-6-2- ایقاع فوری و مستمر
ایقاع نیز مانند قرارداد می تواند فوری باشد؛ یعنی یک باره واقع شود و آثار خود را به جا گذارد. پس فسخ قرارداد و هر ایقاع دیگر که سبب اسقاط حق یا برهم زدن عمل حقوقی دیگر می شود از این گونه است.
استقراء در قوانین نشان می دهد که بیشتر ایقاع ها چنین است و ایقاع مستمر نادر و کم هستند ولی برای مثال در موردی که ایقاع کننده به قصد حیازت سبب مادی تملک را برای مدتی برپا می دارد مانند: تور ماهیگیری که مدتی گسترده می ماند یا دامی که چند روز یکبار تخلیه می شود، در این مورد عمل موقع مستمر است زیرا در این مثال عنصر معنوی تملک(قصد) نیز ادامه دارد و همراه با دام انداختن(حیازت) باعث تملک می گردد. (کاتوزیان،1390،68)
2-3-2-7- مطلق و مشروط
2-3-2-7-1- عقد مطلق و مشروط
عقد مطلق عقدی است که ماهیت عقد به تنهایی و بدون ارتباط با شرط، انشا می شود، مانند فروش یک دستگاه اتومبیل به مبلغ معین؛ عقد مشروط عقدی است که ماهیت آن همراه با شرط، انشا می شود، مانند فروش خانه ای به شرط اینکه خریدار در زمین فروشنده خانه ای برای او بسازد.
در عقد مشروط یکی از شروط سه گانه: فعل، صفت و نتیجه، درج می شود.
1)عقد مشروط به شرط صفت، عقدی است که در آن کیفیت یا کمیت خاصی برای مورد معامله شرط می شود.
مانند فروش یک قطعه فرش معین به شرط اینکه بافت اصفهان باشد.
2)در عقد مشروط به شرط نتیجه، تحقق نتیجه یکی از اعمال حقوقی درج می شود. مانند فروش یک باغ به شرط اینکه کامیون خریدار در برابر مالی یا به رایگان، ملک فروشنده شود.
3)عقد مشروط به شرط فعل، عقدی است که انجام یا ترک عملی ضمن عقد، شرط شود. مانند اینکه در عقد اجاره مزرعه ای شرط شود که مستأجر ظرف یک سال در آن چاه آبی حفر کند.
2-3-2-7-2- ایقاع مطلق و مشروط
ایقاع مطلق را می توان چنین تعریف کرد که عمل ارادی به تنهایی و بدون ارتباط با شرط، انشا می شود. در واقع می توان گفت اکثر ایقاعات به این ترتیب است. ولی اینکه آیا ایقاع مشروط وجود دارد؟ نص صریحی در این زمینه موجود نیست و اختلاف نظر بین فقها و حقوق دانان وجود دارد.
اما به طوریکه در بحث اوصاف و ارکان ایقاعات گذشت، عنوان کردیم خاصیت ایقاع یکطرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همانطور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد بطوریکه مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را بوجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف بوجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می کنیم را یک اراده بوجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. بطوریکه عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود بطوریکه شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می دهند بطوریکه هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف بوجود می آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را بوجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟… رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.
2-3-3- لزوم اعلام اراده در ایقاعات
همانطور که می دانیم در قراردادها، تراضی زمانی واقع می شود که ارتباط بین دو طرف آن برقرار گردد. آنان باید مقصود یکدیگر را بفهمند تا بتوانند درباره آن بیاندیشند و به توافق رسند و این نتیجه مستلزم اعلام و بیان اراده است. پس برای ایجاد توافق باید هر یک از طرفین از اراده دیگری آگاه شود. و نیت و انشاء قلبی کارساز نیست .
حال باید دید که در ایقاع این لزوم وجود دارد، یا نیازی به اعلام ارده احساس نمی شود ؟ در پاسخ به این سؤال نظر یکی از حقوق دانان (امامی،1390،230) را در مورد اینکه اعلام اراده را در نفوذ ایقاع مؤثر نمی داند بیان می گردد که مبنای استدلال ایشان این است که (از نظر تحلیل حقوقی، ایقاع زائیده شده از اراده واحد است و اراده دیگری در آن تأثیر ندارد. بدین جهت نمی تواند کاشف خارجی در تحقق آن مؤثر باشد. بنابراین وجود کاشف در ایقاع زائد می باشد و اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است، مگر آنکه قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد) .
ولی باید گفت درست است که ایقاع با یک اراده واقع می گردد اما ایقاع به حقوق دیگری ارتباط پیدا می کند؛ حقی به سود دیگری ایجاد می کند یا امتیازی را از او می گیرد و رابطه ای را برهم می زند. پس در مقابل اجزای عمل حقوقی، دیگران باید از مفاد آن آگاه شوند تا بتوانند رعایت کنند. لیکن وضع قانون به گونه ای است که از راه استقراء در احکام آن به خوبی می توان به لزوم اعلام اراده در ایقاع، پی برد.
برای مثال : در ماده 449 ق.م، آمده است : « فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود».
در مورد فسخ عقد نیز قانونگذار بر ضرورت اعلام اراده و دخالت آن در وقوع ایقاع تکیه می کند. نمونه دیگر بر ضرورت اعلام اراده در طلاق طبق ماده 1134 ق.م، که تصریح می کند: «… باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد».
در نتیجه در ایقاع نیز، همانند عقد، اعلام اراده ضرورت دارد و ممکن است صریح یا ضمنی باشد.
2-3-4- وجود یا عدم وجود اصل آزادی ایقاعات
در ابتدا باید گفت که اصل آزادی قراردادی در حقوق ما به وسیله ماده 10 ق.م، اعلام شده

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی قانون مدنی، ضمن عقد، بنیان خانواده، اجرای احکام مدنی Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی آزادی قراردادها، قانون مدنی، نظم عمومی، فقهی و حقوقی