پایان نامه با واژه های کلیدی عقد اجاره، اصل برائت، ناخودآگاه، شخص ثالث

دانلود پایان نامه ارشد

از قدرت و نيروي بيشتري برخوردار است بنابراين اگر با “ظاهر غير آماري ” معارضه كند بر آن مقدم است، مثلاً دستبندي زنانه در تصرف مردي است ليكن زن او مي گويد اين دستبند از آن من است. تصرف ( يد ) يك “ظاهر آماري ” است زيرا اغلب متصرفان، مالك مورد تصرف خود هستند اما طبع دستبند زنانه هم به گونه اي است كه يك “ظاهر غير آماري ” به سود مدعي (زوجه ) ايجاد مي كند 16 ليكن در تعارض ميان اين دو، ظاهر آماري مقدم است و قول زوج پذيرفته مي شود.
بند دوم- ارتباط مفهوم ظاهر با مفاهيم مشابه
الف- نص و ظاهر: از اين منظر “ظاهر ” وسيله اي براي ارزشيابي عبارات قانوني از حيث قدرت دلالت آنها بر مراد مقنن است و در برابر ” نص ” قرار مي گيرد. ” نص ” عبارت از كلامي است كه مقنن به حد كاملاً روشن بيان كرده و احتمال خلاف آن به ذهن نمي آيد. بالعكس “ظاهر ” عبارت از قانوني است كه معني آن هر چند روشن است ولي احتمال خلاف آن به ذهن مي رسد. در تعارض “نص ” و “ظاهر ” ، البته ” نص ” مقدم است.17
ب- اصل و ظاهر: در حقوق مدني ايران” ظاهر “كه ناشي از غلبه است بر”اصل عملي “، مقدم مي باشد؛ چرا كه ” ظاهر ” نتيجه داوري عقل بر مبناي واقعيات خارجي است، ليكن ” اصل “، صرفاً بر طرف كننده شك بوده و براي رفع ترديد كارآيي دارد. در اين خصوص ماده 265 قانون مدني بطور صريح متعرض تعارض ” اصل ” و ” ظاهر ” شده است. اين ماده مقرر مي دارد: ” هر كس مالي به ديگري بدهد ظاهر در عدم تبرع است بنابراين اگر كسي چيزي به ديگري بدهد بدون اينكه مقروض آن چيز باشد مي تواند استرداد كند “. در اينجا دهنده مال مي تواند عليه گيرنده آن طرح دعوي كند و مدعي در اين دعوي مستظهر به ” ظاهر ” مستفاد از ” غلبه ” است، چون غالباً هرگاه كسي مالي به ديگر بدهد بعنوان رايگان و مجاني محسوب نمي شود، اما در مقابل خوانده مستظهر به ” اصل برائت ” كه يك اصل عملي است، مي باشد و مدلول ” اصل برائت ” اين است كه مال را تبرعاً دريافت كرده باشد.
بدين ترتيب ” ظاهر ” و ” اصل برائت ” تعارض دارند كه قانونگذار جانب ” ظاهر ” را ترجيح داده است. از آنجاييكه ” ظاهر از جنس اماره بوده و مبتني بر غلبه و وضع خارجي و ظاهري است بايد هم مقدم بر اصل عملي كه صرفاً جهت رفع شك بكار مي رود، باشد. معلوم نيست چرا آقاي دكتر جعفري لنگرودي در كتاب ترمينولوژي حقوق گفته اند كه در مقام تعارض ” ظاهر ” و ” اصل ” ، گاهي ” اصل ” مقدم است !! در حالي كه اصل بنا بر طبيعت وجودي و اقتضاي ذاتي خود نمي تواند بر ظاهر مقدم باشد. مثلاً در عقد حواله هر گاه محال عليه وجه حواله را بپردازد، اصل بر برائت ذمه محال عليه از ديني است كه محيل نسبت به او ادعا مي كند، بويژه كه حواله بر بري هم ممكن است. ماده 727 قانون مدني). ليكن ” ظاهر ” اين است كه قبول حواله و پرداخت وجه آن توسط محال عليه به محال له بر مبناي غلبه ، ظهور در بدهي قبلي محال عليه دارد و به مناسبت همين ظهور نيز در حقوق اسناد تجاري، قبولي براتگير ( محال عليه ) در برات ، اماره مديونيت قبلي وي ( به برات دهنده ) محسوب مي شود 18 و بدين ترتيب بنا به مقتضاي ” ظاهر “، بايد فرض را بر مديونيت قبلي براتگير و محال عليه گذاشت ( هر چند كه اثبات خلاف اين مدلول ظاهري هم وجود دارد ) و نه بر برائت او يعني مقتضاي ظاهر مقدم بر مقتضاي اصل عملي ( برائت ذمه ) مي باشد و عكس آن مطابق گفته آقاي دكتر جعفري لنگرودي صادق نيست. البته هر گاه “ظاهر”، خارج از قلمرو امارات قانوني و قضايي بدست آيد مستفاد از غلبه نبوده و در صورت تعارض چنين ” ظاهري ” با ” اصل عملي “، هيچ قاعده اي مبني بر تقدم يكي بر ديگري نداريم.19
بند سوم- اقسام ظهور: آقاي دكتر جعفري لنگرودي، ظهور را به سه قسم تقسم كرده اند :20
ظهور الفاظ – ظهور اعمال – ظهور اشياء
ايشان چيزي راجع به ظهور اشياء نگفته اند و احتمالاً بدين خاطر بوده كه اين قسم از ظاهر، كاربردي در علم حقوق نداشته است ليكن پيرامون ظهور الفاظ و اعمال مطالبي بيان كرده اند.
الف- ظهور الفاظ : دلالت لفظ بر معنا از سه صورت خارج نيست21 گاهي نص است گاهي ظاهر و گاه مجمل 22
” نص ” قطعي و حجت است، ” مجمل ” مشكوك است و حجت نيست، ” ظاهر ” فقط مفيد ظن است. ظهور الفاظ هر روزه مورد استفاده مردم در محاورات است، براي مثال يك نمونه از ظهور الفاظ عقد و نمونه ديگر از ظهور الفاظ قانون را مي آوريم:
ابتدا يك نمونه از ظهور الفاظ عقد – زمين وقفي، ده ساله به اجاره داده مي شود با اذن مستأجر در احداث بنا و با شرط ضمن العقد اجاره مبني بر اينكه هر گاه مستأجر قصد فروش اعيان احداثي را داشته باشد اداره اوقاف حق تقدم دارد. حال اگر مستأجر، اعيان را به رهن شخص ثالث دهد و منتهي به مزايده و خريد ثالث گردد آيا شرط مندرج در عقد اجاره مذكور در خصوص بيع اعيان شامل مزايده اعيان نيز مي گردد يا خير؟
في الواقع محل نزاع در اين است كه لفظ فروش اعيان در عقد اجاره مورد بحث ظاهر در فروش اختياري است يا فروش قهري ( مزايده ) توسط حاكم را نيز در برمي گيرد ؟23
و نيز يك نمونه از ظهور الفاظ قانون – بموجب قسمت اخير ماده 482 قانون تجارت، واژه قطعي در خصوص قراردادهاي ارفاقي تاجر ورشكسته استعمال شده است در حالي كه درساير متون قانوني، لفظ قطعي مخصوص آراء يعني احكام و قرارهاي مراجع قضايي است. با ملاحظه ماده 482 قانون تجارت اين سؤال به ذهن مي رسد كه لفظ قطعي آيا ظهور در معناي عدم قابليت اعتراض دارد يا ظهور در عدم قابليت عدول و البته بنابر مستفاد از صدر و ذيل ماده مرقوم و مقايسه آن با ماده 485 قانون تجارت كه قراردادهاي ارفاقي از پس از امضاء (و قطعيت ) قابل اعتراض دانسته چنين استظهار مي گردد كه منظور از ” قطعي ” در قرارداد ارفاقي، عدم قابليت عدول از قرارداد است و نه عدم قابليت اعتراض.24
ب- ظهور و اعمال: سؤال اين است كه اعمال اشخاص اعم از عادي يا رسمي، ظهور در جهت معيني دارد؟ براي مثال آيا زندگي كردن زن و مردي در خانه مشترك، ظهور در رابطه زوجيت ايشان دارد و آيا اين ظهور حجت است و دادگاه مي تواند به آن متوسل شود؟ اعمالي كه به ظهور آنها توجه مي شود ممكن است بصورت عقود يا ايقاعات يا ساير اعمال ارادي يا غير ارادي باشد. در مثال زير يك ترك فعل را كه از نوع عقد يا ايقاع نيست مورد توجه قرار مي دهيم و ظهور آن را استخراج مي كنيم. در سال 1336 بيع قطعه زميني از طريق تنظيم سندي رسمي در دفتر خانه انجام، ليكن صرفاً فروشنده آن را امضاء مي كند و خريدار و سردفتر سند را امضاء نمي نمايند و نتيجتاً سند مزبور به ثبت نمي رسد. در سال 1350 خريدار به سر دفتر مراجعه و مي خواهد سند را امضاء كند. مسلماً با توجه به عدم امضاي طرفين عقد در سال 1336 بايد گفت عقد بيع هنوز واقع نشده از طرفي عدم تنظيم اين سند در طول 14 سال فاصله زماني بعنوان يك ترك فعل، ظهور عرفي در اعراض از عقد بيع دارد، لذا با توجه به ظهور اين عمل ( ترك فعل ) بايد گفت براي تنظيم سند در سال 1350 بايد يك سند جديد با حضور هر دو طرف معامله مجدداً تنظيم و امضاء گردد و امضاي يكطرفه سند تنظيمي قبلي در سال 1336 كافي نيست.
بطور كلي شكي نيست كه اعمال اشخاص داراي ظهور عرفي است، ولي اينكه آيا قاعده اي بنام ” ظهور عمل شخص در صحت ” وجود دارد يا خير بايد گفت اعمال مختلف با يكديگر تفاوت دارند و نمي توان بطور كلي عمل هر شخص را ظاهر در صحت دانست بلكه در مورد هر عمل بايد با توجه به اوضاع و احوال مربوط به آن عمل، نظر داد. البته در حقوق اسلام در اين خصوص حديث ضعيفي وجود دارد كه اعمال اشخاص را به 5 دسته تقسيم كرده و ظهور عمل در صحت را نسبت به يكايك اين اعمال مشخص نموده ليكن اين حديث بدليل ضعف سند قابل اعتنا و ترتيب اثر نمي باشد.25
ج- اصاله الظهور: مقدمتاً اين تذكر ضرروري است كه ” ظاهر” از جنس ” اصل ” نبوده، بلكه همانطور كه گفتيم دلالتي متفاوت و بالاتر از ” اصل ” دارد، ليكن در اينجا مسامحتاً براي ” ظهور ” يك اصالتي قائل شده و يك اصل عقلي تأسيس كرده اند كه تا خلاف ” ظاهر ” اثبات نشده، مدلول آن حجيت دارد پس در اينجا، واژه ” اصل ” را بصورت مجاز و استعاره بكار برده اند.
” اصل ظهور ” در جايي بكار مي رود كه لفظ در معني خاصي ظاهر باشد و در اين صورت عقل به ما حكم مي كند تا وقتي بر خلاف معني ظاهري، دليلي اقامه نشده بايد همان معناي ظاهري كلام را اخذ كنيم و به آن پاي بند باشيم و براي گوينده و شنونده حجت خواهد بود. اين اصل آنچنان عموميت و گستردگي دارد كه همه اصول لفظي ديگر را در برگرفته است و جميع اصول لفظيه به همين اصل بر مي گردند. بنابراين در مورد اصاله حقيقت مي توانيم بگوييم لفظ با احتمال اراده مجاز، ظاهر در حقيقت است و ظاهر حجت است و در مورد اصاله بگوييم لفظ با احتمال تخصيص ، ظاهر در عموم است و ظاهر حجت است و يا در ” اصاله الاطلاق ” بگوييم لفظ با احتمال تقييد، ظاهر در مطلق است و ظاهر حجت است و يا در اصل ” عدم تقدير ” بگوييم كلام با احتمال تقدير، ظاهر در عدم تقدير است و ظاهر حجت است.26
پس اگر بجاي غالب اصول لفظي، فقط به ” اصاله الظهور ” در معني عام و شامل آن اكتفا شود غرض از همه آنها حاصل مي شود و نيازي به ذكر يكايك آنها نيست بنابراين مي توان گفت مادر حقيقت يك ” اصاله الظهور ” داريم كه بر اساس آن در فهم معاني الفاظ عمل مي كنيم و مي گوييم اگر سخني ظهور در معني مجازي داشته باشد و در عين حال احتمال خلاف يعني اراده معني حقيقي هم برود، بنا بر اصل ظاهر بايد بر معني مجازي پاي بند بود و لفظ را بر معني مجازي كه در آن ظهور دارد حمل كرد لذا ملاحظه مي كنيم كه ” اصاله الظهور ” در رابطه با كليه اصول لفظي هم در جهت اصل و هم در جهت عكس، كاربرد دارد و در همه جا معتبر است.27
اين اصل مهم مبتني بر بناي عقلاست، چه عقلاي قوم در گفتگوها و مكاتبات خود براي ظاهر كلام يكديگر اعتبار قائلند و بدان اعتماد مي كنند و به احتمال خلاف ظاهر وقعي نمي گذارند چنانكه به احتمال اشتباه و شوخي غفلت نيز اعتنا نمي كنند و هرگاه در سخني يا نوشته اي احتمال خلاف ظاهر برود باعث نمي شود كه آنان را از اخذ به ظاهر سخن يا نوشته جلوگيري كند. بناي عقلا در عمل به ظاهر مورد تأييد و تنفيذ شارع اسلام نيز قرار گرفته است، چرا كه اگر قانونگذار اسلام اين اصل عقلي را تأييد نكرده بود بايد مراتب مخالفت خود را به آگاهي همگان مي رسانيد و ما را از پيروي آن باز مي داشت و اگر روش ويژه اي در مقام تفهيم و تفاهم داشت به همه ابلاغ ميكرد حال آنكه مي بينيم چنين كاري نكرده و دليلي بر آن وجود ندارد.
از آنچه گفته شد بطور قطع استنباط مي شود كه ظاهر در نظر حقوق اسلامي حجت است همانگونه كه در نظر عقلا معتبر است.28
برخي نويسندگان ” اصاله الظهور ” را مهمترين اصل لفظي پنداشته اند؛ چون در مذاكرات و مكاتبات، مواقع شك بسيار است و در اين مواقع، ذهن بطور ناخودآگاه مقصود گوينده و نويسنده را بر معناي ظاهري كلام حمل مي كند و لذا بيشترين استفاده عملي را براي بشر دارد. به زعم ايشان ” اصاله الحقيقه ” يكي از فروع اين اصل است؛ يعني جايي كه لفظ در معني حقيقي خود (ما وضع له ) ظاهر باشد و نه در معناي مجازي ( غير ما وضع له).29
د- حجيت ظواهر: بطور خلاصه ظهوري كه كاشف از مراد واقعي متكلم باشد حجت است و كاشفيت نوعيه در آن ملاك مي باشد؛ يعني اگر براي نوع مردم اين ظهور كاشف از مراد باشد، حجت خواهد بود ولو اينكه براي شخص مخاطب به لحاظ پاره اي عوامل ، اين كاشفيت را نداشته باشد.
و اما در خصوص مدرك و دليل حجيت ظواهر بايد گفت كه براي حجيت ظواهر دليل قرآني در دست نداريم و همچنين از سنت هم مدركي بر حجيت ظاهر وجود ندارد و اجماعي از علماء هم در كار نيست كه همه بر حجيت ظواهر فتوي داده باشند بنابراين يگانه دليل حجيت ظواهر عبارت از بناء قطعيه عقلا و يا سير عملي آنهاست.
هنگامي كه به عقلاء عالم و توده هاي ميليوني مردم مراجعه مي كنيم و عملكرد آنها را مورد مطالعه قرار مي دهيم مشاهده مي كنيم كه عقلاء عالم در غالب موارد براي فهماندن مقاصد خودشان به ديگران بر ظواهر امر اعتماد و اتكاء

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی اشخاص ثالث، حقوق تجارت، شخص ثالث، جبران خسارت Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی حقوق فرانسه، علم اصول فقه، اختلال نظام، اشخاص ثالث