پایان نامه با واژه های کلیدی شرط داوری، قانون اساسی، حل و فصل اختلافات، آیین دادرسی

دانلود پایان نامه ارشد

داوری و ADR به هیچ وجه عاقلانه نیست.424
گفتار سوم- قضایی
در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی به ندرت از شیوه ی قضایی برای حل و فصل اختلافات استفاده می شود زیرا رجوع به محاکم قضایی دارای ریسک های متعددی است و نمی تواند به نحو کارآمدی اختلافات را حل و فصل کند.
با نگاهی به تاریخ متوجه می شویم که کشورهای آمریکای لاتین تمایل کمتری به پذیرش شروط ارجاع به داوری داشتند. دکترین «کالوو» نمونه ی بارز چنین تمایلی است. کارلوس کالوو، دیپلمات و حقوقدان آرژانتینی بود که در اواخر قرن نوزدهم به دلیل مداخله های نظامی کشورهای خارجی در آمریکای لاتین دکترینی را تاسیس کرد که بعدها به دکترین کالوو مشهور شد. مطابق این دکترین، اشخاص خارجی نمی توانند از حقوق و مزایای حمایت های دیپلماتیک استفاده کنند و در صورت هرگونه مظالم یا ادعایی باید به دادگاه های محلی رجوع و مطابق آیین دادرسی دولت میزبان اقامه دعوی کنند.425
رفته رفته و با آشکار شدن شکست سیاست های خودکفایی و ناتوانی در تامین مالی پروژه ها، این کشورها اقدام به واگذاری بیشتر امور اقتصادی به بخش خصوصی و تشویق سرمایه گذاری خارجی نمودند که این مساله لزوم بازنگری در این دکترین را ضروری می کرد. بدین ترتیب اکثر کشورهای آمریکای لاتین به منظور جذب سرمایه گذاری خارجی اقدام به پذیرش کنوانسیون ایکسید، کنوانسیون نیویورک و انعقاد موافقتنامه های دوجانبه ی سرمایه گذاری با کشورهای سرمایه فرست نمودند. همچنین بر اساس قانون نمونه آنسیترال به تصویب قانون داوری تجاری بین المللی همت گماردند.426
البته برخی از کشورها همچنان از رجوع به محاکم قضایی به عنوان تنها راه حل و فصل اختلافات استفاده می کنند. به عنوان نمونه ماده 23 «نمونه قرارداد امتیازی مصر در زمینه ی اکتشاف و بهره برداری»427(2008) اظهار می دارد: «هر اختلاف یا ادعایی میان دولت و طرفین دیگر که ناشی از این قررارداد، نقض آن، فسخ یا بطلان آن باشد باید به وسیله ی دادگاه صالح در مصر و مطابق قوانین این کشور رسیدگی شود». درج چنین روش حل و فصل اختلافی امری بسیار نادر است زیرا شرکت های نفتی خارجی به ندرت می پذیرند که دعاوی و اختلافات خود را با دولت میزبان به محاکم قضایی آن کشور بسپارند.
به نظر می رسد از آنجایی که محاکم قضایی دارای رویه های قضایی غنی و آیین دادرسی مشخص هستند رجوع به آنها می تواند توجیه پذیر باشد. همچنین مطابق ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی ایران «در کلیه ی امور حقوقی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد، انجام خواهد داد». بدین ترتیب قاضی در مقایسه با میانجیگر و داور باید مطابق قوانین، حکمی صادر کند که به عدالت نزدیک باشد و صرفا به اظهارات طرفین توجه نکند. این در حالی است که داور یا میانجیگر باید چشم خود را به روی برخی از واقعیت ها ببندد و با توجه به شرایط طرفین، اختلافات را حل و فصل کند.
اما باید یادآوری کنیم که نکته ی حیاتی در رابطه با بروز اختلافات، حل و فصل آنها به شکل برد-برد است. به عبارت دیگر طرفین باید تلاش کنند تا حل و فصل اختلافات کمترین آسیب را به پروژه وارد آورد و بیشترین مطلوبیت را در طرفین اختلاف ایحاد کند. همان طور که می دانیم کشورهای نفت خیز در زمینه ی جذب سرمایه های خارجی و فن آوری در رقابت با یکدیگر هستند بنابراین به حداقل رساندن مداخله ی دولت نقش عمده ای در جذب سرمایه گذاری خارجی دارد.
در ماده 19 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری مصوب 1380 ایران می خوانیم: « اختلافات بين دولت و سرمايه‌گذاران خارجي در خصوص سرمايه‌گذاري‌هاي موضوع اين قانون چنانچه از طريق مذاكره حل و فصل‌نگردد در دادگاه‌هاي داخلي مورد رسيدگي قرار مي‌گيرد، مگر آن كه در قانون موافقتنامه ی دو جانبه سرمايه‌گذاري با دولت متبوع سرمايه‌گذار خارجي، در‌مورد شيوه ديگري از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد».
این ماده برگرفته از اصل 139 قانون اساسی ایران است در این اصل می خوانیم: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند». بنابراین رجوع به داوری که یک روش معمول و متعارف در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری است مستلزم تصویب مجلس ایران می باشد. ماده 19 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی ایران نیز برای رعایت اصل 139 پس از شکست مذاکرات، اولویت را به دادگاه های داخلی داده است. این مساله ریسک زیادی را برای سرمایه گذاران خارجی به همراه دارد.
برخی از نویسندگان معتقد هستند که اصل 139 قانون اساسی ناظر به اهلیت دولت در رجوع به داوری است و در صورتی که مجلس با رجوع به داوری مخالفت کند شرط داوری باطل خواهد بود.428 در مقابل برخی از پژوهشگران بر این باورند که درج شرط داوری در قراردادهای بیع متقابل ایران مخالفتی با اصل 139 قانون اساسی ندارد. در واقع شرکت ملی نفت ایران مکلف است بر اساس قانون داخلی مجوزها را از مجلس تحصیل کند و درج شرط داوری باطل نخواهد بود.429 این تفسیر با مدیریت ریسک سازگاری بیشتری دارد.
از سوی دیگر محاکم داوری نیز بر این باورند که شرط داوری باید به عنوان اصل استقلال داوری از حاکمیت مرجع دولتی محسوب شود. بر مبنای این اصل، داوران باید در طول مرحله رسیدگی تا صدور رای داوری، اقدام به احراز صلاحیت نمایند. بدین ترتیب داوران در مقام احراز وجود شرط داوری بر می آیند و بر اساس اراده صریح یا ضمنی طرفین قائل به احراز موافقتنامه داوری می شوند. 430
به نظر می رسد که شرط رجوع به داوری مطابق اصل 139 قانون اساسی به اختیار یا عدم اختیار دولت باز می گردد. بدین ترتیب در صورت موافقت مجلس، دولت اختیار دارد تا اختلاف را به داوری ارجاع دهد و در صورت عدم موافقت این اختیار از دولت سلب می شود. در صورتی که دولت بدون موافقت مجلس، اقدام به درج شرط داوری نماید نمی تواند این تعهد را با توجه به اصل 139 قانون اساسی نادیده بگیرد زیرا این مساله با شخصیت سیاسی و اعتبار بین المللی دولت در تناقض قرار خواهد گرفت. به عبارت دیگر دولت حق ندارد تعهداتی را که در روابط حقوقی با سرمایه گذاران خارجی پذیرفته است با استناد به قانون ملی خود بی اعتبار کند.431
با توجه به مطالب مذکور و این مساله که دولت، با توجه به متعارف بودن رجوع به داوری، شرط داوری را در قراردادهای بیع متقابل درج می کند و عملا به این اصل بی اعتنا است به نظر می رسد که باید اصل 139 قانون اساسی را اصلاح نمود یا با توجه به نظر برخی از پژوهشگران، مجلس به دولت یک اجازه ی کلی دهد تا دیگر احتیاجی به تصویب موردی نباشد.432 در غیر این صورت این ریسک برای سرمایه گذاران خارجی وجود خواهد داشت که پس از صدور رای داوری دولت ایران از پذیرش و اجرای آن در کشور به دلیل مانع اصل 139 قانون اساسی استنکاف نماید.
مهم ترین ریسک های رجوع به محاکم قضایی عبارت است از:
الف) امکان نقض بی طرفی: همان طور که می دانیم در اکثر کشورهای در حال توسعه و نفت خیز، هنوز یک قوه قضاییه مستقل شکل نگرفته است و دولت ها می توانند با مداخله در فرآیند حل اختلاف، روند رسیدگی را با موانعی مواجه کنند. مساله ی نقض بی طرفی در پروژه های نفتی که با حاکمیت کشور گره خورده است نیز می تواند به خودی خود دادگاه را متاثر سازد.
به همین منظور شرکت های نفتی خارجی علاقه ی چندانی به رجوع به محاکم قضایی جهت حل و فصل اختلافات ندارند و ترجیح می دهند که رسیدگی به اختلافات را به یک مرجع بی طرف بسپارند.
ب) طولانی بودن فرآیند رسیدگی: یکی از ریسک های عمده ی مراجعه به محاکم قضایی، حجم بالای پرونده ها و طولانی بودن فرآیند رسیدگی است. این در حالی است که تاخیر در پروژه های نفتی می تواند منجر به خسارات جبران ناپذیری برای طرفین شود. به عنوان نمونه ممکن است دادگاه در صورت لزوم دستور موقت یا قرار تامین خواسته صادر کند که این دستور به خودی خود باعث معطل ماندن پروژه و خسارت خواهد شد. همچنین پس از صدور رای دادگاه بدوی، یکی از طرفین می تواند با درخواست تجدیدنظر فرآیند رسیدگی را بسیار طولانی کند. این در حالی است که در صورت رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی، طرفین می توانند تعهدات و وظایف خود را انجام دهند و پروژه را متوقف نکنند. به عنوان نمونه ماده 37.7 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009) تاکید می کند که عملیات و فعالیت های پروژه نباید متوقف شود یا تا زمان صدور رای محکمه ی داوری به تاخیر افتد مگر آن که طرفین قرارداد نسبت به توقف یا تاخیر عملیات توافق کنند.
ج) هزینه ی بالا: رسیدگی در محاکم قضایی مستلزم پرداختن هزینه های دادرسی است. ممکن است در مرحله ای نیاز به نظر کارشناس باشد در این صورت خواهان یا خوانده باید هزینه ی آن را بپردازد. از سوی دیگر طرفین برای مدیریت دعوی باید وکیل خبره و با تجربه ای را به خدمت بگیرند که حق الوکاله ی وکلا نیز رقم قابل توجهی خواهد بود.
د) از بین رفتن روابط بلند مدت طرفین: یکی از مهم ترین ریسک های رجوع به محاکم قضایی، نابودی روابط بلند مدت طرفین است. زیرا پس از صدور رای یکی از طرفین محکوم و دیگری پیروز می شود در این صورت روابط طرفین لطمه خواهد خورد.
پروژه های نفتی مستلزم روابط بلند مدت میان شرکت ملی نفت و پیمانکاران یا شرکت های نفتی خارجی است. زیرا شرکت ملی نفت برای مدیریت پروژه نیازمند به فن آوری های جدید و تخصص این شرکت هاست. این در حالی است که مراجعه به محاکم قضایی منجر به نابودی این روابط خواهد شد.
ه) عدم انعطاف پذیری: رسیدگی در محاکم قضایی با توجه به قانون آیین دادرسی صورت می پذیرد و طرفین اختلاف باید مطابق قانون در تاریخ مقرر به دادگاه مراجعه و اقدام به تبادل لوایح کنند. طرفین اختلاف نمی توانند هیچگونه مداخله ای در روند دادرسی داشته باشند و پیشنهادهایی مبنی بر تغییر روند دادرسی یا تغییر مکان آن ارایه کنند زیرا رسیدگی کاملا رسمی و مطابق با قوانین است و طرفین اختلاف نقش چندان فعالی نخواهند داشت.
و) عدم امکان انتخاب قانون ماهوی حاکم بر اختلاف: طرفین اختلاف نمی توانند قانون ماهوی حاکم بر اختلاف را انتخاب کنند و این وظیفه ی دادگاه است تا با توجه به قوانین موضوعه ی کشور میزبان به اختلاف رسیدگی و رای صادر کند. طرفین پس از مراجعه به دادگاه صرفا به عنوان خواهان و خوانده شناخته می شوند و دادگاه نیز بر اساس قوانین آیین دادرسی رسیدگی را آغاز می کند.
ز) عدم تخصص در زمینه ی پروژه های پیچیده ی نفتی: محاکم قضایی به ویژه در ایران تخصص بالایی در زمینه ی پروژه های نفتی ندارند. در ایران دادگاه های تخصصی وجود ندارد و دادگاه ها به دو بخش عمومی و اختصاصی تقسیم می شوند. بنابراین رسیدگی به دعاوی نفتی مستلزم رجوع به دادگاه های عمومی است که فاقد هر گونه تخصص در زمینه ی پروژه ها و روابط پیچیده ی نفتی هستند.
ح) استفاده از کارشناس و حسابرس: برخی از اختلافات طرفین قرارداد اکتشاف و بهره برداری مرتبط با مسایل مالی و هزینه ها است. از آنجایی که دادگاه ها توانایی حسابرسی ندارند ناچارند تا کارشناس یا حسابرسی را مسئول این کار کنند. این در حالی است که حسابرس و کارشناس منتخب دادگاه ممکن است از پیچیدگی پروژه های نفتی اطلاعی نداشته باشد و در مرحله ی رسیدگی به حساب های مالی دچار اشتباه شود.
در پایان می توان این طور گفت که با توجه به روش های مختلف حل و فصل اختلافات، در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی نباید صرفا یک روش را به عنوان یگانه راه حل و فصل اختلافات در نظر گرفت. به عبارت دیگر باید روش های مختلف را به صورت لایه ای در قرارداد درج کرد. به عنوان نمونه در صورت بروز اختلاف، طرفین اختلاف نخست باید از روشی که نیازی به حضور شخص ثالث

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی قانون حاکم، نظام حقوقی، کردستان عراق، حقوق بین الملل Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی مدیریت ریسک، حل و فصل اختلافات، بیع متقابل، تامین مالی