و مجانین هیچ گونه مسئولیتی در قبال ضررهایی که به دیگران وارد می‌کند ندارند. حال به ایرادها و طرح نظریه‌های رقیب و علل پیدایش آن‌ها می‌پردازیم.
3-1-1-3-1- نظریه‌ی تقصیر شخصی
3-1-1-3-1-1- ایرادهای نظریه‌ی تقصیر شخصی
1- مغایرت نظریه‌ی تقصیر سنتی با منطق حقوقی
نظریه‌ی مسئولیت مبتنی بر تقصیر شخصی با منطق حقوقی سازگار نیست. زیرا پس از اینکه مسئولیت مدنی از مسئولیت کیفری مجزا گردید و مشخص شد که جبران خسارت مدنی با محجازات ارتباطی ندارد، پس بنا نهادن مسئولیت مدنی بر پایه‌ی تقصیر شخصی قابل توجیه نیست بلکه باید اساس و پایه این مسئولیت ضرری باشد که وارد شده است و هر ضرری مستوجب جبران است نه تقصیر شخصی که مستلزم مجازات و کیفر (قاسم زاده 1388، 26).
2- نا هماهنگی تقصیر شخصی با تحولات اقتصادی
نظریه‌ی مسئولیت مبتنی برتقصیرشخصی با تحول و دگرگونی‌های اقتصادی نیز هماهنگی ندارد. زیرا پس از اختراعات جدید خطرناک این نظر: «عدالت ایجاب می‌کند منتفع از چیزی تبعات و خسارات ناشی از آن را نیز تحمل کند» تقویت گردید. اگر مسئولیت ناشی از تقصیر شخصی با نظام اقتصادی کشاورزی سازگار بود، نظام مبتنی بر سنت و تکنولوژی با نظریه مسئولیت ناشی از تقصیر نوعی ساز گارتر است. بنابراین لازم است که از نظریه‌ی مسئولیت شخصی یعنی نظریه‌ی مبتنی بر تقصیر اعراض و به نظریه‌ی مسئولیت نوعی روی آورده شود (الناهی 1376، 207). در توجیه این نظریه و در پاسخ به این سؤال که : هرگاه ضرر بدون تقصیری بر کسی وارد شود، چه کسی باید آن را تحمل کند؟ زیان دیده یعنی کسی که دخالتی در ایجاد ضرر نداشته است یا کسی که ضرر را ایجاد کرده یا احیانا از آن بهره مند می‌شود؟ می‌توان گفت: با در نظر گرفتن این که امروزه ارتباطات مدنی بیشتر ارتباطات مالی است تا شخصی، تحمیل زیان‌ها بر فاعل زیان با عدالت سازگارتر است؛ برای مثال تحمیل زیان‌هایی که کارگزان کارگاهی را بر دیگران وارد می‌کنند بر صاحب کارگاه و کارخانه دشوار نیست؛ زیرا این گونه زیان‌ها از خطرهای صنعت به شمار می‌روند و کارفرما در تحمل ضرر از کارگر تواناتر است. از طرف دیگر کارفرما می‌تواند مسئولیت خود را بیمه و از مزایای تضمین اجتماعی نیز استفاده کند. بیمه کارهای خطرناک، که اغلب منافع سرشاری دارند، راه را برای اجرای مسئولیت نوعی هموار می‌سازد.
3-1-1-3-1-2- راهکارها – رفع عیب از نظریه
برای برطرف کردن عیوب نظریه‌ی تقصیر شخصی تلاش‌های وسیعی شده و نظریه‌های مختلفی پا به عرصه‌ی ظهور گذاشته است. این نظریه‌ها را می‌توان به دو گروه کلی: نظریه‌های تعدیل شده و عدول از تقصیر تقسیم کرد.
1- نظریه‌ی تعدیل شده
از آنجا که اشکالات مسئولیت مبتنی بر تقصیر بیشتر متوجه عنصر روانی و اخلاقی تقصیر می‌شد، گروهی با تجدیدنظر در نظریه‌ی تقصیر سعی کردند اشکالات را برطرف کنند و تا حدودی هم در این تلاش موفق شدند. این عده با نگاه داشتن عنصر تقصیر، مفهوم جدیدی برای آن قائل شدند.
برخی نسبت به اصل این مسئولیت هیچ گونه ایرادی وارد ندانستند لیکن به عنوان استثنا و در موارد خاص تقصیر مدعی علیه را مفروض انگاشتند. فرض تقصیر نیز دو صورت پیدا کرد، گاه تقصیر خوانده مفروض است ولی می‌توان خلاف آن را ثابت کرد و در نتیجه از مسئولیت مبری شد، ولی در پاره‌ای از موارد نمی توان خلاف آن را ثابت نمود. این گروه که نظریه‌ی آن‌ها را تحت عنوان نظریه‌های تعدیلی قرار دادیم تمایلی برای حذف رکن تقصیر از مسئولیت ندارند و راه حل‌هایی را برای موارد خاص ارایه کرده اند. با وجود این همواره مسئولیت را بر تقصیر خوانده استوار می‌کنند. ولی یا به آن مفهوم نوعی و اجتماعی می‌دهند و با معیارهای جدیدی ارزیابی می‌کنند یا تقصیر مدعی علیه را مفروض می‌دانند خواه بتوان خلاف آن را ثابت کرد یا نه. (قاسم زاده 1388، 28).
2- نظریه‌ی عدول از تقصیر- حذف عنصر تقصیر
واکنش گروه دیگر در برابر معایب نظریه‌ی تقصر، عدل از اعتماد به این ضابطه است نظریه‌های این گروه را نظریه‌های عدولی نامیده اند. این گروه به طور کلی از عنصر تقصیر دست برداشته اند و مسئولیت را بر اساس معیارهای دیگر بنا نهاده اند. دو نظریه معروف خطر و تضمین حق در این گروه جای دارند.
3-1-1-3-2- احیای نظریه‌ی تقصیر با تبیین مفهوم جدیدی از تقصیر (تقصیر نوعی)
مطرح شدن نظریه‌ی خطر به عنوان یک نظریه‌ی اصلی در برابر نظریه تقصیر و تبادل افکار و اندیشه‌ها و دادن پاسخ‌های مناسب بر بسیاری از ایرادات سبب شد تا نظریه‌ها و افکار تعدیل شده‌ای پا به عرصه‌ی وجود بگذارند. این تحول در دو جهت شکل گرفت و به تفسیر جدید از نظریه‌ی تقصیر و دادن مفهوم اجتماعی به آن منتهی شد.
نظریه‌ی تضمین حق را استارک حقوقدانان فرانسوی ارایه کرد. او مساله را از نظر حمایت حقوق از صاحب حق و همچنین حمایت قوانین و مقررات از سالم و ایمن زندگی کردن اشخاص در جامعه و مسئول شناختن متجاوز به عنوان ضمانت اجرای عملی این حمایت، بررسی کرد و نظر خویش را تحت عنوان نظریه‌ی تضمین حق ارایه کرد. برخی دیگر سعی کرده اند تا عناصر دیگری از قبیل کار نامتعارف یا مسئول شناختن منتفع، بر اساس اصل معروف هرکس سود کاری را می‌برد باید زیان‌های آن را نیز به عهده بگیرد (من له الغنم فعلیه الغرم)، را با تقصیر جایگزین کنند تا بدین وسیله بتوانند مبنایی جدید برای مسئولیت معرفی نمایند.
تمامی این تلاش‌ها در حقوق فرانسه با شکست نسبی مواجه شد و به توفیقات صد در صد دسترسی پیدا نکرد. زیرا از یک طرف با بودن نصوص قانونی مانند مواد 1382 و 1383 قانون مدنی، برداشتن مفهوم تقصیر از مسئولیت مدنی غیر ممکن بود. از طرف دیگر در عمل دادگاه‌ها سعی داشتند مسئولیت را بر تقصیر بنا نهند. ولی طرح این نظریه‌ها سبب شد که مفهوم جدیدی از تقصیر (تقصیر نوعی) ارایه شود. مبتکران این فکر و واضعان نظریه جدید با دادن مفهوم نوعی و اجتماعی بر تقصیر توانستند به بسیاری از ایرادات پاسخ دهند و به عنوان یک قاعده‌ی عام با استثناها و تخصیص‌ها اصل نظریه‌ی تقصیر را محفوظ نگاه دارند.
3-1-1-3-3- تفاوت مسئولیت شخصی و مسئولیت نوعی
مسئولیت شخصی مبتنی بر تقصیر است ولو تقصیری که خلاف آن قابل اثبات نباشد زیرا در این صورت نیز احساس مسئولیت تقصیر است نه ضرر ولی مسئولیت نوعی مبتنی بر ضرر است نه تقصیر.
مدیون همیشه می‌تواند مسئولیت شخصی را از خود سلب کند یا با نفی تقصیر از خود (اثبات بی تقصیری) یا به خاطر اینکه علت خارجی ضرر را ایجاد کرده است ولی به گفته برخی در مسئولیت نوی (یا عینی) خوانده‌ی دعوی حتی با اثبات بی تقصیری خود و با اثبات دخالت علت خارجی نمی تواند مسئولیت را ازخود دور کند زیرا مادام که ضرر از تحرگات و فعالیت‌های خوانده به وجود می‌آید اگرچه تقصیری هم از او سر نزده، مسئول جبران آن ضررهاست.
3-1-2- نظریه خطر
3-1-2-1- مفهوم نظریه خطر
به ظاهر مفهوم خطر بدیهی به نظر می‌رسد. زیرا خطر (ریسک) نیز مانند تقصیر یک مفهوم عرفی است. خطر یک مفهوم ایجابی است نه سلبی بنابراین هر مسئولیت بدون تقصر، مبتنی بر خطر نیست.
این نظریه یا این تحلیل استوار است که هر کس از وسیله‌ی خطرزا یا فعالیت خطرناک بهره می‌برد عواقب آن را نیز بایستی بپذیرد. نظریه‌ی خطر با انتقاد شدید طرفداران نظریه تقصیرمواجه شد. امتیازهای نظریه و انتقادهای وارد به آن به شرح زیر است:
1- در نظریه‌ی خطر، مسئولیت بر پایه‌ی تقصیر نیست و زیان دیده از اثبات تقصیر معاف است پس اثبات دعاوی مسئولیت مدنی و جبران خسارت آسان است.
پاسخ: از بین بردن مفهوم اخلاقی تقصیر نه تنها اقامه و اثبات دعاوی مسئولیت مدنی را آسان نمی کند بلکه آن را مشکل می‌سازد و قاضی را در یک وادی پرنشیب و فراز دور و تسلسل می‌اندازد. زیرا وقتی تقصیر از میان برداشته شد باید به دنبال شناسایی سبب مسئول رفت؛ به طور معمول، در هر حادثه اسباب مختلفی دخیلند و نظریه‌های مختلفی برای حل قضیه پیشنهاد شده است. لیکن، نظریه‌ی تقصیر از بین همه‌ی این اسباب سببی را انتخب می‌کند که با تقصیر توام است ولی نظریه‌ی خطر راهی را می‌پیماید که پایان ندارد و «دادرس را به کاوش وا می‌دارد که درخور توانایی او نیست». (کاتوزیان، 1369، 121)
2- انصاف حکم می‌کند که از بین دونفر یعنی فاعل زبان (اگرچه فعالتش مجاز باشد) و زیان دیده که هیچ کاری نکرده است، زیان‌ها را فاعل زیان تحمل کند.
پاسخ: تلاش و کوشش برای انسان یک ضرورت است و فعالیت و تکاپو بازمه‌ی حیات انسانس و زندگی اجتماعی است؛ بنابراین نبتید کسی را بدون تقصیر مسئول شناخت. زیرا مئولیت بدون تقصیر رکود فعالیت‌ها و کاهش تلاش‌های افراد جامعه می‌گردد و اخلاق حکم می‌کند که هر کس ضامن تقصیرهای خویش ابشد. به علاوه هرگاه فاعل زیان نیز مانند زیان دیده بی تقصیر باشد تحمیل زیان‌ها بر فاعل زیان، در غالب موارد، او را نیز مانند زیان دیده بدبخت می‌کند.
دفاع و پاسخ‌های مستدل و منطقی طرفداران نظریه‌ی تقصیر و تاکید آن‌ها بر ایرادهای متقابل و موضع گیری صحیح ایشان موجب تعدیل نظریه خطر شد. برخی از طرفداران نظریه‌ی خطر از آن چشم پوشیدند و به سلک طرفداران نظریه‌ی نوعی تقصیر پیوستن و برخی دیگر به آن وفادارماندند ولی مفاهیم جدیدی از خطر را به ترتیب ذیل، ارائه کردند.
3-1-2-2- اقسام نظریه
ایرادها و انتقادهای وارد بر نظریه‌ی خطر موجب گردیده که طرفدارن نظریه‌ی خطر معیارها و ضوابط جدیدی را برای آن در نظر بگیرند و با توجیهات و موضع گیری‌های گوناگون به چند گروه تقسیم شدند. در اینجا به همین مناسبت و به اختصار درباره انواع نظریه‌ی خطر سخن گفته می‌شود.
3-1-2-2-1- نظریه‌ی خطر در برابر انتفاع مادی
مطابق این نظریه: هرکس که از کاری سود می‌برد باید زیان‌های ناشی از آن را نیز تحمل کند. این نظریه که در کشورهای مختلف زمینه ساز تدوین قوانین و مقررات مربوط به مسئولیت بدون تقصیر نظیر قانون مربوط به مسئولیت موسسات صنعتی و اقتصادی (مسئولیت ناشی از حوادث کار) در قبال زیان‌های وارده بوده است، در اجرا با مشکل چندانی مواجه نشده است. زیرا این گونه موسسات به خاطر سود سرشاری که از فعالیت‌های خویش می‌برند به راحتی قادرند زیان‌های وارده، را جبران کند. به علاوه شرکت‌های بیمه نیز با انعقاد قرارداد بیمه و دریافت مبلغی به عنوان حق بیمه، در هنگام ضرورت به یاری آن‌ها شتافته اند. و آنگهی پرداخت حق بیمه نیز هیچگونه مشکلی برای آن‌ها به وجود نیاورده است؛ زیرا حق بیمه را جزء هزینه‌های در جاری محسوب داشته اند و بدین سان به قیمت تولیدات خویش افزوده اند. یعنی در عمل این مبلغ را به طور غیر مستقیم از خریداران و مشتریان خویش دریافت کرده اند.
از نظر تئوری، نیز این نظریه به ظاهر منطقی و عادلانه است. زیرا: منصفانه‌ترین راه حل این است که هر کس از کار و فعالیتی بهره مند می‌شوند، باید پاسخ گوی زیان‌های ناشی از آن فعالیت باشد. فقیهان و حقوقدانان اسلامی می‌گویند: «من له الغنم فعلیه الغرم» یعنی کسی که از مزایا و منافع امری بهره مند می‌گردد، باید از عهده‌ی خسارات و زیان‌های ناشی از آن نیز بر آید.
بنابراین با به کار بستن این ضابطه می‌توان کارفرمای بدون تقصیر را نیز مسئول خسارات ناشی از کار دانست. ولی در فرض‌های دیگر به ویژه هنگامی که کسی از فعالیت زیانبار خویش سودی نمی برد، این نظریه محدودتر از نظریه‌ی تقصیر می‌شود. زیرا بر اساس نظریه‌ی تقصیر هرگاه کسی فعالیت غیر مادی بکند و مرتکب تقصیر شده باشد ، مسئول جبران زیان‌های ناشی از اقدام تقصیر کارانه خویش است؛ در صورتی که بر اساس نظریه‌ی خطر در برابر انتفاع ماد شخص مذکور مسئول نیست. زیرا از فعالیت‌های خویش سودی نبرده است تا مسئول زیان‌های آن نیز باشد. بدین سان پایه‌های این نظریه سست شد و نظریه‌ی «خطرهای ایجاد شده» برای تکمیل این نظریه و برطرف کردن ایراد آن مطرح گردید. (قاسم‌زاده 1388، 36-35).
3-1-2-2-2- نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده
این نظریه برای تکمیل نظریه‌ی خطر در برابر انتفاع مادی و جبران نارسایی‌های آن
