حمله مسلحانه به عنوان یک عنصر بحرانی متفاوت مطرح است. دفاع مشروع می‌تواند در شرایط متفاوت در مقابل حمله مسلحانه آغاز گردد.
1- دفاع مشروع پیش‌دستانه
در آغاز آنچه که ضرورت دارد، ارزیابی و بررسی این مورد است که، آیا یک حمله سایبری انجام پذیرفته تا بدین ترتیب حق دفاع مشروع به رسمیت شناخته شود. برای حملات مسلحانه کلاسیک، این مسئله منبع تناقضات بین دو گروه از محققان می‌باشد.
اولین و بزرگترین گروه، دفاع مشروع پیش‌دستانه را بر مبنای تفسیر جانبی این عبارت رد نموده‌اند که آیا یک حمله مسلحانه بروز یافته است و این واقعیت را مدنظر قرار داده‌اند که آیا می‌توان ممنوعیت کلی استفاده از زور را به عنوان یک استثنا مطرح کرد که در ماده 51 مطرح شده و به شکل محدود قابل تفسیر می‌باشد.
دیدگاه متفاوت دیگری عنوان می‌نماید که ارجاع به حق ذاتی دفاع مشروع، می‌تواند در مقابل حقوق عرفی قرار گیرد که اجازه می‌دهد فعالیت‌های پیش‌دستانه و پیش‌بینی شده انجام پذیرد. مدافعان دیدگاه‌های مربوط به دفاع مشروع پیش‌دستانه، رویداد کارولین (سال 1837میلادی) را مورد توجه قرار داده و پیشنهاد می‌دهند که در عصر هسته‌ای، دولت‌ها نمی‌توانند در انتظار اولین حمله باقی بمانند.
“البته بخش عمده‌ای از محققان، استدلال مطرح شده در رویداد کارولین را بر مبنای این واقعیت رد کرده‌اند.”187
2- دفاع مشروع پیش‌گیرانه
“در صورتی که یک حمله مسلحانه، در آستانه آغاز بوده و یا آغاز شده باشد، کشور قربانی در انتظار نمی ماند تا فعالیت‌های اجتناب ناپذیری در این زمینه صورت پذیرد. حمله به شکل قانونی قابل پیش گیری می‌باشد. در حقیقت، با توضیحات گفته شده، دفاع پیش‌گیرانه(به شکل متفاوت با دفاع پیش‌دستانه) قابل قبول است”.188
با استفاده از معیارهای هفت‌گانه فوق، دفاع مشروع پیش‌گیرانه در حملات سایبری در شرایطی قابل اجراست که ورود غیرقانونی به شبکه‌های رایانه‌ای کشف و شناخته شده باشد اگرچه هنوز برای افراد کشنده نبوده و یا برای اموال مخرب نباشد. مسئله در این زمینه تعیین این مورد است که آیا ورود غیرقانونی می‌تواند به شکل قابل قبولی به عنوان اولین گام حملات مسلحانه‌ی اجتناب ناپذیر و در شُرُف وقوع مطرح شود. این مسئله از نظر شیوه‌ی ارزیابی و تفسیر اطلاعاتِ در دسترس بسیار مشکل است.
د: مشکلات مرزبندی پارادایم کلاسیک
در مواردی که یک حمله سایبری در چارچوب معیارهای هفت‌گانه فوق قرار نگیرد، آن حمله سایبری در آستانه حمله مسلحانه نبوده و دولت‌ها ناچار هستند که به دنبال راه حل دیگری غیر از دفاع مشروع بگردند چراکه در چنین شرایطی حق دفاع مشروع مسلحانه برای کشور هدف مطرح نخواهد بود. البته حمله سایبری ثانویه (یعنی حمله سایبری در حین یک حمله مسلحانه) را می‌توانیم یک حمله مسلحانه قابل استناد در حقوق دفاع مشروع درنظر بگیریم.
برای مثال “چارلز ویلیامسون”189، عنوان نموده است که یک بوت نت کنترل شده نیروی هوایی را می‌توان به عنوان یک روش مقرون به صرفه برای حفاظت از شبکه‌های نظامی به کار برد.
به نظر می‌رسد که معیار اشمیت در رابطه با آستانه حمله مسلحانه با استفاده از روش ها و ابزار سایبری (و حقوق مربوط به دفاع مشروع ) در موارد این‌چنینی قابل اعمال و کاربست نیست. به همین دلیل برخی پژوهشگران ]و از جمله نگارنده[ بر این عقیده هستند که تعیین آستانه پایین تر برای توسل به زور در فضای سایبر می‌تواند خاصیت بازدارندگی برای حملات سایبری داشته باشد و یا حق دفاع مشروع را توجیه نماید. به عنوان مثال، برخی مواقع جاسوسی سایبری می‌تواند منجر به آسیب ها و یا مرگی شود که آن مرگ ناشی از 1000 زخم باشد و اقدام دفاعی را توجیه می‌کند، زیرا جاسوسی اقتصادی به شکل غیرقابل مشاهده‌ای قابلیت‌های صنعتی حیاتی را تضعیف می‌کند. با این وجود خطرات تفسیر به رأی این معیار نیز بیش از حد زیاد هستند.
مبحث سوم: تحول مفاهیم حقوق مخاصمات مسلحانه در پرتو حملات سایبری
براساس حقوق بين‌الملل معاصر در هر مخاصمه نظامي حق طرف‌هاي درگير در انتخاب روش‌ها يا استفاده از ابزار جنگي نامحدود نيست. استقرار اين اصل در عرصه حقوق بين‌الملل موضوعه و عرفي حكايت از آن دارد كه پيشرفت تمدن بشر تا حدودي در وضع محدوديت‌هاي وارد بر حاكميت يا ضرورت‌هاي جنگي موفق شده است. يكي از اين پيشرفت‌ها، توسعه فناوري بوده كه بر ديگر جوانب زندگي نيز تأثيرگذار بوده است. در عصر فناوري و ديجيتال، به ویژه به دلیل کاربرد فناوری‌های نوین در مخاصمات و حملات سایبری، برخي از مفاهيم حقوقي و شيوه‌هاي كاربردي آن‌ها نيز دچار تغيير و تحول شده است. در اين بين، حقوق مخاصمات مسلحانه نيز به نوبه خود تحولاتي در مفاهيم داشته كه در ادامه به بررسي برخي از اين مفاهيم ميپردازيم.
بند اول: مفهوم رزمنده و غیر رزمنده
يكي از مفاهيمي كه در حقوق مخاصمات مسلحانه كاربرد دارد، تعريف و شناسايي افراد نظامي و غيرنظامي ميباشد. در واقع از نظر حقوق مخاصمات مسلحانه، در برخورد با اشخاص سه جنبه قابل تصور و بررسي ميباشد:190
ـ تمايز ميان رزمندگان و غير رزمندگان؛
ـ تمايز بين اعضاي نيروهاي مسلح و افراد غيرنظامی؛
ـ تمايز بين رزمندگان قانوني و غير قانون.
الف: تعریف رزمنده طبق حقوق مخاصمات مسلحانه
در حقوق مخاصمات مسلحانه، شناسايي رزمندگان امري مهم و اساسي است و آثار بسياري به دنبال دارد. به موجب حقوق بين‌الملل فقط رزمندگان براي انجام اعمال جنگي صاحب صلاحيت هستند و در نتيجه رزمندگان در قبال اين وضع از حقوق مربوط به زندانيان جنگي در صورت اسارت بهره‌مند مي‌شوند. براساس ماده 14 كنوانسيون 1949 ژنو در مورد رفتار با اسيران جنگي تعيين افراد عضو نيروهاي مسلح (نظاميان) در صلاحیت حقوق داخلي هر كشور است. طبق ماده يك مقررات منضم به كنوانسيون چهارم لاهه 1907، اعضاي ارتش ملي و افراد داوطلب چنان چه عمل آنان منسوب به دولت متبوع آنان باشد (وجود يك رئيس مسئول و يك علامت مشخصه شناسايي) و به طور علني بجنگند و قوانين و عرف‌هاي جنگ را رعايت كنند نظامي منظم محسوب مي‌شوند.
پروتكل اول 1977 در بند يك ماه 43 با ارائه قاعده‌اي واحد اعلام مي‌كند تمام نيروهاي گروه‌ها و واحدهاي مسلح و سازمان يافته‌اي كه تحت امر يك فرمانده مسئول مي‌باشند و داراي يكي رژيم انتظامي داخلي هستند كه باعث رعايت قواعد حقوق بين‌الملل مجري در جنگ مي‌گردد، نظامي محسوب مي‌شوند و مي‌توانند از وضعيت حقوقي اسير جنگي برخوردار شوند.
با امضاي پروتكل‌هاي 1977 الحاقي به كنوانسيون‌هاي چهارگانه1949 ژنو تمايل روز افزون حقوق موضوعه فعلي در بسط و گسترش مفهوم نظاميان به لحاظ برخورداري آنان از وضعيت حقوقي اسير جنگي و به تبع آن اعطاي حقوق انساني بيشتر به آنان به تصوير كشيده شد. علاوه بر اين، “پروتكل الحاقی اول 1977 با امحاي مرز تشخيص بين نيروهاي نظامي منظم و غير منظم و به عبارت ديگر بسط دايره نيروهاي منظم افراد تحت شمول عنوان نظامي را وسيع تر كرد”.191
در خصوص غیرنظامی نیز می‌توان گفت که، هر فرد كه در تعريف «نظامي» نگنجد و از اعمال جنگي خودداري كند نبايد هدف حمله نظامي قرار گيرد. ماده 50 پروتكل شماره يك 1977 افراد و جمعيت غيرنظامی را چنين تعريف مي‌كند: “افرادي غيرنظامی محسوب مي‌شوند كه درهيچ يك از طبقات نيروهاي مسلح مقرر در رديف‌هاي 1، 2، 3 و 6 قسمت الف ماده 4 كنوانسيون سوم ژنو و ماده 43 پروتكل حاضر، جاي نگيرند. اصل كلي در اين زمينه اين است كه مردم غيرنظامی چون در جنگ شركت نمي‌كنند به وسيله حقوق بين‌الملل مورد حمايت هستند و بايد خارج از عمليات دشمن باشند”.
در واقع حقوق مخاصمات مسلحانه با هدف جلوگيري از سرايت يا محدود كردن آثار جنگ به غيرنظامیان و كاستن از آلام و مشكلات آنان در منازعات مسلحانه در صدد اعمال و اجراي مقررات و الزام دولت‌ها به رعايت اين مقررات است.
ب: تحول مفهوم رزمنده در حملات سایبری
یکی از مفاهیمی که در حقوق مخاصمات مسلحانه جایگاه ویژه‌ای داشته است، مفهوم حقوقی رزمنده بوده است که با ورود به عصر دیجیتال و شروع نبردهای الکترونیکی و شیوع حملات سایبری، تغییراتی در این مفهوم ایجاد گردیده که در ادامه به بررسی آن می‌پردازیم.
1- رزمنده قانونی
با توجه به مطالب فوق در خصوص شرایط شناسایی یک شخص به عنوان رزمنده و با افزایش حملات سایبری، مفهوم رزمنده نیز دچار تحول شده است. با توجه به تعریفی که برای حملات سایبری ارائه شده، کسانی که عملیات سایبری را علیه زیرساخت‌های حیاتی یک دولت انجام می‌دهند در واقع همان رزمندگان سایبری می‌باشند. حال باید دید که یک هکر یا روبات مهاجم، در دسته رزمندگان قانونی یا غیرقانونی قرار می‌گیرند. بنابراین نفوذگران یا هکرها در پاره‌ای موارد جایگزین یک رزمنده قانونی و در برخی موارد دیگر یک رزمنده غیرقانونی در فضای حملات سایبری تلقی می‌شوند و اوصاف حقوقی آن را به ارث میبرند. هرچند که در شناسایی این‌گونه هکرها به عنوان یک رزمنده ابهامات حقوقی از قبیل: محل استقرار، داشتن علامت مشخص، محل انجام عملیات، داشتن فرمانده و… وجود دارد. البته لازم به ذکر است که تخصیص نام رزمنده به چنین نفوذگرانی مستلزم آن است که حمله سایبری به زیرساخت‌های حیاتی کشور هدف صورت گرفته باشد و منتسب به یک دولت باشد، وگرنه این‌گونه عملیات در دسته‌بندی‌های دیگری همچون جرایم سایبری قرار می‌گیرند.
از ویژگیهای یک سرباز سایبری این است که قادر است 24 ساعته در حال ارتباط با هدف و مرکز فرماندهی باشد. اما تحمل یک سرباز در حالت عادی مدت زمان کمتری می‌باشد.192
در ذیل انواع نفوذگرانی که می‌توانند به عنوان سرباز سایبری شناسایی شوند را معرفی می‌نماییم:
– گروه نفوذگران کلاه سفید193 : هر کسی که بتواند از سد موانع امنیتی یک شبکه بگذرد اما اقدام خرابکارانه‌ای انجام ندهد را یک هکر کلاه سفید می‌خوانند.
– گروه نفوذگران کلاه سیاه194 : اشخاصی هستند که وارد رایانه قربانی خود شده و به دستبرد اطلاعات و یا جاسوسی کردن و یا پخش کردن ویروس و غیره می‌پردازند.
– گروه نفوذگران کلاه خاکستری195 : اشخاصی هستند که حد وسط دو تعریف بالا می‌شوند.
– گروه نفوذگران کلاه صورتی196 : این افراد اشخاص معمولی هستند که با چند نرم‌افزار خرابکارانه به آزار و اذیت بقیه اقدام می‌کنند.
– گروه نفوذ گران کلاه قرمز: عده‌ای متخصص که اطلاعاتی نادرست را به رایانه‌ها وارد می‌کنند.
2- سربازان سایبری غیر قانونی یا مزدور197
سربازان مزدور برای سود مادی در ستیز یا کشوری می‌جنگند که ربطی به آن‌ها ندارد. استفاده از سربازان مزدور طی قرن‌های متمادی یکی از ویژگیهای منظم جنگ سازمان یافته بوده و به جای «ارتش‌های مردمی» به اربابان فئودال، پادشاهان و دولت‌ها خدمت می‌کردند. با تحکیم دولت برخوردار از حاکمیت و ممنوعیت توسل به زور، استفاده از سربازان مزدور پایان یافت اما سربازان مزدور جدید در دهه 1960 برجستگی یافتند و در جنگ‌های استعمارزدایی و تشکیل دولت‌های پسااستعماری در جهان سوم به طور گسترده مورد استفاده قرارگرفتند. “البته لازم به ذکر است که استفاده از شرکت‌های نظامی و امنیتی خصوصی از این مقوله جدا می‌باشند”.198
حقوق بین‌الملل سربازان مزدور را غیرقانونی می‌شناسند. این مسئله در ماده 47 پروتکل اول الحاقی 1977 آمده است که تصریح دارد “سربازان مزدور خارجی کسانی هستند که در ستیزهایی که خود آنان یا کشورشان یکی از طرف آن نیستند تنها برای سود شخصی مستقیماً شرکت می‌جویند و معمولاً دستمزدی بیش از رزمندگان محلی دریافت می‌کنند”. در سال 1989 سازمان ملل متحد مقاوله نامه بین‌المللی جلوگیری از استخدام، به‌کارگیری، تأمین مالی و آموزش سربازان مزدور را تدوین کرد ولی حمایت بین‌المللی چندانی از آن به عمل نیامد و تعداد اندکی از دولت‌ها آن را امضا کردند.
با توسعه فضای سایبر، استفاده از برنامه نویسان و هکرهای حرفه‌ای جهت شرکت در حملات سایبری افزایش
