پایان نامه با واژه های کلیدی حقوق فرانسه، علم اصول فقه، اختلال نظام، اشخاص ثالث

دانلود پایان نامه ارشد

مي كنند و ضرورتي نمي بيند از نصوص استفاده كنند. تا بحال مشاهده نشده كه عقلاء عالم، متكلمين را ملزم كنند به اينكه بايد تصريح كني و يا مستمعين را ملزم كنند كه حتماً و فقط بايد به نصوص متكلم اعتماد كني و حق نداري ظاهر كلام ايشان را اخذ نمايي و اين سيره در منازعات و دعاوي و اقارير و وصايا و سراسر شئون زندگي مردم حاكم است و اگر بخواهند از ظواهر دست بردارند اختلال نظام معاش حادث مي شود.
سوال اين است كه آيا مردم احتمال نمي دهند كه متكلم خلاف اين ظاهر را اراده كرده باشد؟پاسخ اين است كه چنين احتمالي وجود دارد ولي هيچكس به چنين احتمالاتي اعتنا نمي كند و عند العرف همه ظواهر عبارات ملاك عمل قرار مي گيرد.از طرفي وقتي به شرع مقدس مراجعه مي كنيم مي بينيم حتي در يك مورد شارع از اخذ به ظواهر در خصوص مقاصد خويش جلوگيري ننموده، بلكه عملاً همه جا بر همين سيره حركت كرده و از همين ظواهر براي بيان مقاصد و نيات خود استفاده كرده است. بعلاوه شرع مقدس هم يكي از عقلاء عالم بلكه رئيس العقلاء است و علي القاعده بايد از همين مسلك عقلاء پيروي نمايد و در عين حال مانعي هم از متحد المسلك بودن شارع با ساير عقلاء وجود نداردو بنابراين با توجه به مقدمات پيش گفته فوق من حيث المجموع يقين حاصل مي كنيم كه تكيه بر ظاهر نزد شارع هم ممضي و مورد تأييد مي باشد و همانطور كه عقلاء در شئون زندگي خود اخذ به ظواهر مي كنند و عندالعقلاء، ظواهر حجيت دارد. همچنين شارع مقدس نيز در احكامش به همين ظواهر اعتماد نموده و در شرع انور نيز ظواهر حجت و متبع است .30
در خصوص حجيت ظواهر قرآن نيز فقهاي پاي بند به اجتهاد معتقدند كه ظواهر قرآن حجت بوده و قابل استناد براي استخراج احكام فقهي است .31
ه – نتيجه
بدين ترتيب ملاحظه مي كنيم كه بشر در چرخه زندگي روزمره و نيز در تفهيم احكام شرعي اسلام همواره به ظاهر اعتماد كرده و بر مبناي آن عمل نموده و ظواهر الفاظ و اعمال را حجت دانسته است.
از همين رو تئوري استفاده و عمل به ظاهر در علم اصول فقه اسلام جايگاه ويژه اي به خود اختصاص داده و مباحث سنگيني از كتب اصولي به تشريح اين امر پرداخته اند. به همين ترتيب، شاخه علمي فقه و حقوق اسلام در اشعار احكام مختلف فقهي از همين حجيت ظاهر بهره جسته و بطور نمونه قواعد فقهي زير ، نتيجه اعتماد به همين ظاهر مي باشد.
الف ) قاعده فراش: الوالد للفراش: فرزند متعلق به رابطه زوجيت است؛ چون بايد به ظاهر اعتماد كرد و بنا را بر اين گذاشت كه طفل متولد شده حاصل عمل زناشوئي زوجين است و نه حاصل ارتباط نامشروع زوجه، مگر آنكه خلاف اين ظاهر به اثبات برسد؛ مثلاً شوهر در سفري طولاني بيش از ده ماه غيبت بوده و همسرش باردار شود كه در اين صورت مجال اعتماد به ظاهر نخواهد بود ( ماده 1158 قانون مدني ).
ب ) قاعده يد: لولا اليد لما كان للمسلمين سوق: بايد به ظاهر تصرف و يد اعتماد كرده و آن را علامت مالكيت متصرف تلقي كنيم و گرنه اقتصاد جامعه فلج خواهد شد ( ماده 35 قانون مدني).
ج ) قاعده لايعلم الا من قبله: چيزهايي كه غالباً علم بدانها ممكن نيست مگر از طرف اشخاصي كه عادتاً بر آن مطلعند گريزي جز تصديق قولشان در آن امور نيست، چون در غير اينصورت در جريان بسياري از امور توقف و اختلال ايجاد مي شود؛ مثلاً اگر مستودع مدعي صرف هزينه هايي براي جلوگيري از تلف مال مورد امانت شود و بگويد قصد تبرع نداشته، قول او قابل اعتماد است؛ چون حسب ظاهر نمي توان ادعاي خلاف آن را قبول كرد البته لازم به ذكر است كه چون در اصل انعقاد عقد وديعه و سپردن مال ودعي به مستودع قصد تبرع ملحوظ است، لذا در خصوص هزينه هاي انجام شده توسط مستودع ممكن است ترديد شود كه تبرعي بوده يا خير و مقتضاي قاعده مذكور بدليل حكومت ظاهر، قبول ادعاي مستودع از جهت قصد عدم تبرع مي باشد.32
د ) قاعده عدم تبرع در رد مال ( قسمت اخير ماده 265 قانون مدني ): دادن مالي توسط كسي به ديگري بر حسب ظاهر دلالت بر رايگان نبودن عمل مزبور دارد و مي توان به اين ظاهر اعتماد كرد.
ه ) قاعده غلبه الظن يلحق الشي بلاعم الاغلب: غلبه و تغليب موجب الحاق فرد مشكوك به حكم غالب شايع مي شود.33
و ) قاعده صحت: اصاله الصحه في العقود ( ماده 223 قانون مدني ): در مورد معاملات افراد با يكديگر به لحاظ اينكه غلبه با معاملات صحيح و درست است و حسب ظاهر، عقلاء معمولاً كار صحيح و درست انجام مي دهند لذا هر معامله اي كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر فساد آن معلوم شود.
صرف نظر از قواعد فوق كه جنبه تمثيلي دارند، در رشته هاي مختلف حقوق نيز تمايل نويسندگان و حقوقدانان به استفاده از مبناي عمل به ظاهر ديده مي شود؛ براي مثال:
برخي حقوقدانان در حقوق آئين دادرسي مدني با استناد به همين مبنا تلاش كرده است كه توجيهي حقوقي براي تصرف بدست دهد و حمايت از متصرف در قانون آئين دادرسي مدني را مبتني بر ” اعتماد به ظاهر ” سازد. و دلالت نوعي ظاهر بر واقع كه سبب اعتماد به ظاهر مي شود را، مبناي حقوقي حمايت از متصرف دانسته و مي گويد: ” …. در حقيقت ظاهر غالباً دلالت بر واقع دارد……”34
همچنين در شاخه علمي حقوق مدني ( عقود )، اعتماد به ظاهر در ساختار عقود نيز راه يافته وبه قبول نظريه وكالت ظاهري نزد برخي فقها و حقوقدانان اسلامي منجر شده است كه به دليل اهميت موضوع، طي گفتار مستقلي پيرامون آن گفتگو مي كنيم و متذكر مي گرديم كه اين نظريه در حقوق خارجي نيز داراي طرفداراني مي باشد.

مبحث سوم – پيشينه تاريخي نظريه ظاهر
هر چند نظريه ظاهر سابقه اي كهن دارد، ليكن نظريه ظاهر در قرن نوزده تكوين يافت. آگاهي از سير تحول نظريه ظاهر به شناخت آن كمك مي كند، پيشينه ي اين نظريه در حقوق فرانسه و سپس جايگاه آن را در حقوق بررسي مي كنيم.
گفتار اول- حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه نص قانوني براي نظريه وجود ندارد. رويه ي قضايي در سال1815 ميلادي با صدور رأي در اعمال وراث ظاهري، اين نظريه را ايجاد كرد.
گفتار دوم -حقوق رم
قوانين دوران بربر همانند مردمان آن عصر بود. مردم بدوي فقط به آنچه كه در تصرف داشتند، اهميت مي دادند. ويژگي اساسي حقوق مدني در دوره ي حقوق رم را مي توان محسوس بودن، قابل مشاهده بودن و جنبه ي خارجي آن دانست. در اين دوره تشريفات، شكل و صورت خارجي بر تصور برتري داشت.35 در دوره ي حقوق رم به دو دليل نظريه ي ظاهر رواج نداشت.دليل نخست مهلت هاي كوتاه مرور زمان مملك بود. متصرف بي درنگ مالك واقعي آن مي شد؛ زيرا جنبه ي خارجي، مادي و ملموس حق اهميت داشت. بنابراين متصرف ظاهري يا وراث ظاهري متصرف تركه، بي درنگ مالك واقعي يا وراث واقعي مي شد. مهلت مرور زمان مملك يك ساله بود.قبل از انقضاي مهلت يك ساله،تصرفات مالك ظاهري يا وراث ظاهري معتبر نبود و وراث واقعي مي توانست، عين مال خود را در تصرف هر كس كه مي يافت، مسترد كند. تصرفات وراث ظاهري باطل بود، و مالك واقعي مي توانست مال خود را حتي از خريدار با حسن نيت، پس بگيرد. متصرف با حسن نيت در مقابل مالك مسؤول بود.36
دليل ديگري كه استناد به نظريه ي ظاهر را در دوره ي حقوق رم بي فايده مي كرد،شكل گرايي حقوق در اين دوره بود. رعايت تشريفات در انجام اعمال حقوقي الزامي بود و بدون اين تشريفات، اعمال حقوقي تحقق نمي يافت. در جوامع ابتدايي وجود تشريفات و انجام برخي اعمال براي اعتبار بخشيدن به تصرفات حقوقي لازم و كافي بود.براي اينكه قرارداد وجود خارجي پيدا كند بايد با يك عمل مادي و علامت خارجي انجام مي شد. در حقوق رم نيز تشريفات نقش اساسي داشت. به دليل اهميت تشريفات و اعمال مادي در اين دوره،مسأله ي تعارض اين تشريفات با اصول حقوق پيش مي آمد.اگر اين تشريفات انجام مي شد و قواعد ماهوي رعايت نمي گشت تكليف چه بود؟ در اين فرض، وضعيتهاي عملي به وجود مي آمد كه با اصول حقوقي انطباق نداشت. براي حل اين مشكلات به انصاف استناد مي شد. براي اين وضعيت هاي عملي ظاهري در حقوق رم مي توان مواردي ذكر كرد:37
مورد نخست قانون بارباريوس فيليپوس38 نام گرفت. بارباريوس فيليپوس برده اي بود كه با كتمان هويت واقعي خود موفق شد به مقام صاحب منصب قضايي نايل گردد، در حاليكه برده نمي توانست به اين سمت انتخاب شود، ليكن وي با پنهان كردن وضع مدني خود، صاحب منصب قضايي شد و به داوري در اختلافات پرداخت. مردم در خصوص وضع مدني اين برده اشتباه كرده و او را فردي آزاد پنداشتند.حكم اعمال و تصميمات اين برده در دروان تصدي مقام قضاوت مطرح شد.39 اولپين40 نام گرفت. اولپين نيز اين موضوع را مطرح كرد و در مجموعه مقررات ديژست نيز قبلاً به آن اشاره شده بود. او با استناد به انصاف، اعمال اين برده و تصميمات او را معتبر دانست؛ زيرا تمام اشخاص دچار اشتباه شده بودند و استدلال ديگري نيز به آن اضافه كرد كه به موجب آن مردم رم مي توانستند با آزاد كردن وي صلاحيت لازم را به اين برده اعطاء كنند. اگر آنها از وضع مدني برده اطلاع داشتند، مي توانستند او را آزاد بكنند. همانند اين موارد را مي توان در حقوق رم مشاهده كرد. در يك مورد برده اي با مخفي كردن وضع مدني، خود را آزاد جلوه داده و به عنوان شاهد وصيت نامه دخالت كرد و بعد از شناخت هويت واقعي او،شهادت وي ابطال نشد.41
دومين قانون اولپين كه كاربرد نظريه ي ظاهر در حقوق رم را اثبات مي كند،انتقال ماترك متوفي است. در متني منتسب به اولپين كه درديژست هم مشاهد مي شود،صحت اعمال وراث ظاهري پذيرفته شده است؛ يعني اگر وراث ظاهري با حسن نيت ماترك را انتقال مي داد، دعواي خلع يد عليه خريدار شنيده نمي شد.42
مبحث چهارم – مبناي نظريه ي ظاهر
نظريه ظاهر براي حل يك مشكل حقوقي به كار مي رود و آن عبارت است از حل تعارض بين دو موضوع كه اهميت يكساني دارند، بايد از بين اهميت اجراي مرّ قانون و تأمين منافع شخص ثالث با حسن نيت كه با امنيت معاملات پيوند مي خورد ، يك مورد را ترجيح داد. نظريه ظاهر منافع اشخاص ثالث را ترجيح مي دهد. مبناي اين ترجيح بايد مشخص شود. براي اعتبار عملي كه ذينفع ظاهري (مالك يا نماينده ي ظاهري ) انجام داده و همچنين درستي آن عمل نظريه هاي مختلفي بيان شده است. در اين مبحث، نخست مبناي فلسفي سپس مبناي حقوقي نظريه ي ظاهر را ذكر مي كنيم.
گفتار اول: مبناي فلسفي و عقلي
1- حقوق علم به روابط اجتماعي و دانستن اين حقيقت است كه انسان در اجتماع زندگي مي كند و توانايي زندگي فردي را ندارد و ناگزير بايد در جامعه و با سايرين زندگي كند. حقوق هنر زندگي معقول در جامعه است و مبناي اصلي حق نيز اعتقادي است كه اشخاص در باب ايجاد يا انتقال آن پيدا كرده اند.43 اعتقاد شخص نسبت به خوب و بد بودن اعمال، حقوق مسئوليتهاي او در برابر ديگري را تعيين مي كند؛ يعني تصور شخص درباره مشروع بودن كار خود و اعتماد او نسبت به درستي اعمال ديگران، ضامن منافع و مبناي تنظيم روابط او با ديگران است. زندگي در اجتماع ايجاب مي كند كه همه به يكديگر اعتماد داشته باشند و رعايت اطمينان و اعتقاد ديگران را بكنند.44 اعتقاد شخص به خوب و بد اعمال خود، مبناي تعيين حقوق و تكاليف او در برابر ديگران است. زندگي اجتماعي ايجاب مي كند كه اشخاص به يكديگر اعتماد داشته باشند و رعايت اعتماد و اطمينان ديگران را بكنند.45
هر چند در حقوق، مطلوب رسيدن به واقعيت و عمل بر مبناي آن است، ليكن در عمل دست يافتن به واقعيت امري دشوار و در بسيار موارد غير ممكن است. به همين دليل واقعيت در حقوق با فلسفه متمايز مي شود و آنچه كه قاضي بر مبناي ظواهر رأي صادر مي كند به واقعيت حقوقي و قضايي تبديل مي شود. الزام اشخاص به انجام اعمال حقوقي بعد از احراز واقعيت، روابط حقوقي را با مشكل مواجه مي سازد؛ زيرا دست يافتن به واقعيت ممكن نيست، به عنوان مثال اگر خريدار را به احراز مالكيت فروشنده ملزم كنيم، در عمل كمتر بيعي واقع مي شود. شخص براي اطمينان از درستي بيع خود علاوه بر مالكيت فروشنده، بايد مالكيت اشخاص قبل از او را احراز كند. اين اثبات بدون اعتماد بر ظاهر، دشوار و غير ممكن است. به همين دليل وضع ظاهري مانند تصرف، دليل مالكيت محسوب مي شود و اشخاص

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی عقد اجاره، اصل برائت، ناخودآگاه، شخص ثالث Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی اشخاص ثالث، جبران خسارت، شخص ثالث، جبران خسارات