حقوق بین‌الملل مسئول قلمداد کنیم. از اینرو است که نیاز جامعه بین‌المللی به وجود و تداوم روابط و مبادلات مختلف میان دولت‌ها و ارائه کمک به دول نیازمند، ضرورت اثبات تقصیر دولت کمک کننده منابع به دولت ناقض حقوق بین‌الملل را اجتناب پذیر می‌نماید.559
به هر حال آنچه در این زمینه مهم است، آن نیست که بدانیم آیا چنین رفتاری تشکیل دهنده یک نقض تعهد بین‌المللی هست یا نه؛ بلکه باید بدانیم که آیا رفتار اتخاذ شده توسط آن دولت به منظور و قصد قادر ساختن دولت دیگر به ارتکاب یک تخلف بین‌المللی یا تسهیل آن برای دولت مرتکب بوده است یا نه؟..»560 لذا در موضوع معاونت در نقض حقوق بین‌الملل نیز باید قصد دولت اعطاء کننده کمک را احراز نمود تا بتوان دولت مزبور را مسئول قلمداد کرد.
از این رو ماده 16 طرح مسئولیت دولت‌ها برای تحقق مسئولیت دولت کمک کننده، شروطی را مقرر نموده است:
1- دولت کمک کننده از شرایطی که موجب فعل متخلفانه بین‌المللی دولت می‌شود، آگاهی داشته باشد.561
به نظر می‌رسد یکی از مواردی که دولت کمک کننده نمی‌تواند علم و آگاهی خود را از شرایطی که موجب ارتکاب فعل متخلفانه بین‌المللی یا نقض قوانین بین‌المللی می‌شود، انکار کند، ارائه تسهیلات مخابراتی و ارتباطی به گروه یا شرکت‌هایی است که طبق عقیده‌ای خاص، برخی دولت‌ها یا کشورها را دشمن خود دانسته و با استفاده از این امکانات، حمله سایبری به آن دولت خاص را انجام داده یا مدیریت نمایند. زیرا در شرایطی که یک درگیری یا تضاد منافع بین دو کشور در جریان است و ارتکاب نقض حقوق بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه به یک امر معمول در این نوع حملات سایبری تبدیل می‌شود به گونه‌ای که هر روز موارد ارتکاب این نقض‌ها و حوادث واقع در آن در سراسر دنیا توسط خبرگزاری‌ها و نهادهای بین‌المللی اطلاع رسانی می‌شود، دولت کمک کننده نمی‌تواند به بی اطلاعی و عدم آگاهی خود از وقوع چنین درگیری‌هایی و ارتکاب نقض ها استناد بکند.
2- شرط دوم مندرج در ماده 16 این است که فعل متخلفانه اگر توسط خود دولت کمک کننده هم ارتکاب می‌یافت، فعل متخلفانه بین‌المللی محسوب می‌شد.562 از این رو در مورد مسئولیت دولت مساعدت کننده ضروری است که رفتار و فعل مورد بحث، در صورت قابل انتساب بودن به آن دولت، نقض تعهدات بین‌المللی آن دولت محسوب شود.
2-1-2-1: هدایت و کنترل
در بحث تحقق مسئولیت دولت‌های ثالث از طریق هدایت و کنترل، می‌توان به مواد 8 و 17 طرح مسئولیت دولت‌ها استناد کرد؛ به موجب ماده 17 دولتی که ارتکاب فعل متخلفانه بین‌المللی توسط دولت دیگر را « هدایت»563 و « کنترل »564 می‌کند در صورت وجود شرایط زیر مسئول آن فعل خواهد بود :
الف-آن دولت با آگاهی از شرایط فعل متخلفانه بین‌المللی به این کار اقدام کند ؛ و
ب- فعل مزبور اگر توسط خود آن دولت هم ارتکاب می‌یافت فعل متخلفانه بین‌المللی محسوب می‌شد.
همان‌طور که مشاهده می‌شود ماده 17 از عامل دیگری برای تحقق مسئولیت دولت صحبت می‌کند و آن عامل « هدایت » و « کنترل » است. بنابراین علاوه بر مساعدت و کمک، چنانچه دولتی، دولت دیگر را در ارتکاب فعل متخلفانه بین‌المللی هدایت و کنترل کند، مسئول آن فعل خواهد بود.
در خصوص واژه‌های کنترل و هدایت که هم در ماده 17 و هم در ماده 8 طرح مسئولیت دولت‌ها آمده، این پرسش مطرح است که آیا این دو واژه مترادف هستند یا دو معنای متفاوت دارند؟
براساس آنچه در طرح مسئولیت دولت‌ها و در تفاسیر مربوط به این دو ماده آمده است، حکم کنترل به مواردی اشاره دارد که یک دولت نسبت به انجام رفتار و عمل متخلفانه، تسلط و غلبه دارد و این غلبه ناشی از غفلت و بی توجهی نیست، بنابراین، با توجه به اشراف و تسلطی که دولتی بر دولت دیگر و یا گروه یا اشخاص دارد و با علم به این غلبه و تفوق، رفتاری را به خود مرتبط می‌کند. در مقابل، واژه هدایت صرفاً شامل تحریک یا پیشنهاد نمی‌شود بلکه حاکی از یک هدایت واقعی عملی است.565
لازم به ذکر است در ماده 17 دولتی که بر ارتکاب یک فعل متخلفانه توسط دولت دیگر هدایت و کنترل دارد ؛ مسئول آن فعل خواهد بود ؛ زیرا انجام کل آن فعل را هدایت و کنترل کرده است.566 ماده 17 که به مسئولیت بین‌المللی دولت ناشی از اعمال « هدایت » و « کنترل » بر ارتکاب فعل متخلفانه بین‌المللی توسط دولت دیگر اشاره دارد هم اکنون بیشتر از اهمیت تاریخی برخوردار است. این نوع مسئولیت بیشتر در روابط وابستگی بین‌المللی همچون تحت الحمایگی و نیز در مورد اشغال نظامی مطرح بوده است.567 بنابراین از پرداختن به آن در این رساله خودداری می‌شود و بیشتر به بررسی ماده 8 طرح مسئولیت دولت‌ها که در موارد متعددی جزء مسائل مورد بحث در محافل و دیوآن‌های بین‌المللی بوده و مورد تفاسیر متفاوتی هم قرار گرفته است، خواهیم پرداخت.
ماده 8 به وضعیتی می‌پردازد که یک دولت از طریق « هدایت » و « کنترل » شخص یا گروهی از اشخاص، مرتکب رفتار متخلفانه بین‌المللی می‌شود. طبق ماده مزبور، رفتار شخص یا گروهی از اشخاص به موجب حقوق بین‌الملل، فعل دولت تلقی می‌شود در صورتی که شخص یا اشخاص مزبور در انجام رفتار مزبور در واقع به دستور، تحت هدایت یا کنترل دولت عمل کنند.
نمونه بارز مصداق ماده 8، اعمال کنترل و هدایت گروه‌های مخالف در یک کشور جهت حمله سایبری به همان کشور یا کشورهای دیگر می‌باشد.
همان طور که قبلاً گفته شد، رفتار اشخاص یا نهادهای خصوصی اصولاً قابل انتساب به دولت نیست. در عین حال در شرایطی ممکن است چنان رفتاری به دلیل وجود یک رابطه موضوعی میان شخص یا نهاد مرتکب رفتار و آن دولت، به دولت مزبور منتسب شود. به عنوان مثال می‌توان به اشخاص یا گروه‌هایی از اشخاص خصوصی اشاره کرد که اگرچه به طور خاص توسط یک دولت استخدام نشده و بخشی از نیروهای مسلح و ارتش آن دولت را تشکیل نمی دهند، اما به عنوان نیروی کمکی به کار گرفته شده و یا در خارج از قلمرو دولت مزبور بوده و به آن‌ها دستور داده می‌شود که مأموریت خاصی در زمینه یک حمله سایبری یا مقدمات آن حمله را انجام بدهند یا اینکه دولت نامبرده عملیات این گروه خاص را کنترل یا هدایت کرده باشد.568 البته باید در نظر داشت که بعد از حوادث 11 سپتامبر سال 2001 میلادی، گرایش به سمت گسترش دامنه مسئولیت دولت‌ها برای رفتار اشخاص خصوصی وجود داشته است.569
بنابراین در خصوص میزان هدایت و کنترل اعمال شده این پرسش مطرح می‌شود که براساس چه معیاری وجود مسئولیت را می‌توان برای دولت ثالث اثبات کرد؟ به عبارت دیگر، چه نوع کنترلی می‌تواند مسئولیت دولت را به دنبال داشته باشد؟
در پاسخ به این سؤال محاکم قضایی بین‌المللی، حقوق‌دانان و نیز کمیسیون حقوق بین‌الملل سعی کرده‌اند عوامل مختلفی را در این خصوص شناسایی کرده و معیارهای متفاوتی را برای انتساب اعمال گروه‌ها و اشخاص خصوصی به دولت ارائه نمایند به گونه‌ای که موضوع اعمال کنترل به‌ویژه در آراء قضایی با نوعی ابهام و حتی تعارض مواجه شده است. به عبارت دیگر در پرتو رویه قضایی بین‌المللی، دکترین‌های متفاوتی در مورد میزان کنترل لازم برای انتساب اعمال گروه‌های غیردولتی به دولت، شکل گرفته است که هر کدام از آن‌ها درجه‌ای خاص از کنترل را ضروری در نظر می‌گیرند. مهمترین آراء موجود، رأی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه فعالیت‌های نظامی و شبه نظامی علیه نیکاراگوئه در سال 1986 و قضیه بوسنی هرزه‌گوین در سال 2007 و نیز رأی دیوان بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق در قضیه تادیچ می‌باشد.
دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه نیکاراگوئه دو معیار را تعیین کرد: اولین معیار دیوان یعنی کنترل کامل، یک معیار کلی است و شامل کنترل یک دولت بر تمام کارکردهای یک گروه می‌باشد. معیار دوم یعنی کنترل موثر، به کنترل دولت نسبت به اعمال خاصی در جریان یک عملیات خاص که در طول آن نقض‌هایی صورت گرفته است، مربوط می‌شود. دیوان معیار دوم را تنها زمانی اعمال می‌کند که شرایط مربوط به معیار اول وجود نداشته باشد.
در خصوص «کنترل موثر» نکته قابل ذکر این است که ابزار و یا واسطه اعمال کنترل مؤثر یک دولت در عرصه قلمرو یک کشور خارجی تنها نیروهای نظامی و رسمی آن دولت نیستند بلکه این کنترل می‌تواند از طریق کارگزاران و متصدیان امور اداری آن دولت نیز اعمال گردد.570 که این دیدگاه در خصوص کنترل و نظارت بر حملات سایبری نیز قابل تسری می‌باشد.
بدون شک دو معیار فوق‌الذکر دارای جنبه و بار اثباتی بالایی می‌باشند؛ چرا که در سطح بین‌المللی تهیه مدارک و شواهد محکمه پسند برای اثبات «کنترل کامل» یا «کنترل موثر» یک دولت خارجی بر اعمالی از قبیل حملات سایبری، امری بسیار دشوار می‌باشد.
بنابراین همواره این امکان وجود دارد که دولت‌های ثالث با هدایت و کنترل کلی یک حمله سایبری، به اهداف نامشروع خود دست یافته و در عین حال از مسئولیت بین‌المللی نیز بگریزند. در واقع دولت‌ها زمانی که به جای عمل از طریق مأموران و مقامات رسمی خود، برای انجام اعمال نامشروع در کشور دیگر از اشخاص و گروه‌های خصوصی بهره می‌برند، نباید بتوانند از مسئولیت در برابر سایر دولت‌ها و جامعه بین‌المللی شانه خالی کنند. اگر کشورها این گونه رفتار کنند، باید پاسخگوی اعمال و اقدامات اشخاص مذکور که تحت فرمان آن‌ها این اقدامات را انجام داده اند، باشند حتی اگر این افراد و گروه‌ها از حدود اختیارات داده شده تجاوز کرده و دستورات آن کشوررا نقض کرده باشند.571
مبحث دوم – مسئولیت و تعهد افراد
در برخی موارد فرد خاطی، مسئول نقض حقوق بین‌الملل بشردوستانه می‌باشد که در این حالت مسئولیت کیفری فردی قابل طرح می‌باشد.
بند اول: مسئولیت کیفری فردی ناشی از نقض حقوق بین‌الملل بشردوستانه
اصل مسئولیت کیفری فرد در مورد جنایات جنگی یک اصل قدیمی حقوق بین‌الملل عرفی است که در کد لیبر و دستورالعمل آکسفورد مورد شناسایی قرار گرفته و از آن زمان به بعد در بسیاری از معاهدات حقوق بین‌الملل بشردوستانه تکرار شده است.572
در واقع در نظام حقوق بین‌الملل، موقعیت‌هایی وجود دارد که مسئولیت فرد به طور مستقیم مطرح می‌شود. به عبارت دیگر حقوق بین‌الملل بشردوستانه افراد را به طور مستقیم خطاب قرار داده و ضمن وضع حقوقی برای حمایت از آن‌ها، تعهداتی را هم بر عهده آن‌ها می‌گذارد.573 بنابراین حقوق بین‌الملل بشردوستانه یکی از زمینه‌های اصلی طرح مسئولیت کیفری فرد در حقوق بین‌الملل است.574 زیرا بدون کیفر دادن افرادی که از قواعد بشردوستانه تخطی می‌کنند، تضمین رعایت این قواعد دشوار خواهد بود.575 از اینرو مسئولیت کیفری فرد، امکان محاکمه و مجازات افرادی را فراهم می‌کند که از قواعد این نظام حقوقی تخطی می‌کنند و موجب می‌شود تا هر فردی به هر علت در مخاصمات مسلحانه شرکت می‌کند، آگاه باشد، بدون توجه به مقام و منصب، در صورت عدم رعایت اصول و قواعد حاکم بر مخاصمات مسلحانه مسئول خواهد بود.576
کنوانسیون‌های چهارگانه ژنو، به دلیل حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه، اعمالی را تحت عنوان نقض‌های عمده تعریف کرده‌اند که به طور همزمان زمینه طرح مسئولیت کیفری فرد و مسئولیت دولت را فراهم می‌کند.577 پس از تاسیس دادگاه رواندا و دیوان بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق، فرض مسئولیت کیفری فرد با لازم الاجرا شدن اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری بیش از پیش تقویت گردید و سرانجام به عنوان بخشی از حقوق بین‌الملل مورد قبول واقع شد.578
طرح مسئولیت کیفری فرد ناشی از نقض قواعد بشردوستانه در درگیری‌های مسلحانه غیربین‌المللی نیز در چند معاهده حقوق بین‌الملل بشردوستانه گنجانیده شده است که می‌توان از پروتکل اصلاحی شماره 2 کنوانسیون برخی سلاح‌های متعارف، اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری و پروتکل دوم کنوانسیون لاهه برای حمایت از اموال فرهنگی و پروتکل اختیاری کنوانسیون حقوق کودک در خصوص به‌کارگیری
