پایان نامه با واژه های کلیدی آزادی قراردادها، قانون مدنی، نظم عمومی، فقهی و حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

است. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان (اصل) پذیرفت .
عامل خارجی که آزادی قراردادها را محدود می سازد، می تواند (قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه) باشد. البته ما در این تحقیق به دنبال شرح و توضیح این سه عامل نیستیم و باید آن را در نوشته های حقوقدانان مورد نقد و بررسی قرار داد. اما آنچه باید دانست این است که این سه عامل فوق به کلی از یکدیگر مستقل نیستند و در مواقعی ارتباط نزدیکی با هم دارند.
به گفته یکی از حقوق دانان «فعالیت افراد جامعه که زیر نفوذ قصد و رضای آنان انجام می شود منشأ خیر و برکت ها است. بنابراین رضا چه به صورت تراضی باشد و چه به صورت منفرد، اصل این است که در قلمرو حقوق مؤثر باشد مگر اینکه قانون در مورد معین جلو آن را بگیرد». (جعفری لنگرودی،1380،426)
البته یکی از صاحب نظران حقوق (کاتوزیان،1390،142) بر این عقیده می باشد که «چنین اصلی با این اطلاق در حقوق ما وجود ندارد و قیاس ایقاع و نفوذ اراده تنها با عقد روا نیست. ایقاع در ارتباط اجتماعی ابزار تحمیل اراده ای بر دیگران و پذیرش نوعی ولایت است. پس از اعلام آزادی قراردادها (ماده 10 ق.م) نمی توان نتیجه گرفت که در ایقاع نیز اصل آزادی اراده حکومت دارد و در پاره ای زمینه ها نیز که آزادی اراده از لحاظ نظری قابل توجیه است « مانند تملک اموال مباح »، دولت در عمل چنان قلمرو اراده را محدود ساخته است که رفته رفته به امکان نفوذ اراده نیز چهره استثنایی می بخشد و مباحات را به اموال عمومی نزدیک می سازد».
با این وجود، به نظر نگارنده نیز از اینکه ایقاع و عقد را در این زمینه مورد قیاس قرار دهیم، نزدیک به صواب نیست و کاری است غلط؛ ولی از آنجا که استاد برجسته آقای دکتر کاتوزیان بیان می دارند که تنها زمینه ای که اصل آزادی ایقاع از احکام آن استنباط می شود (اسقاط حق) است. یعنی اینکه صاحب هر حق، خواه عینی باشد یا دینی، می تواند بدون نیاز به تراضی با مدیون، آن را اسقاط کند مگر اینکه ضابطه ای آن را منع یا منوط به رعایت تشریفاتی کرده باشد. در نتیجه در زمینه اسقاط حق، نفوذ اراده صاحب آن مطابق با اصل است .
پس، هیچ اشکالی به نظر نمی رسد که گفته شود؛ اصل آزادی ایقاعات همانند اصل آزادی قراردادها وجود دارد اما نسبت به قراردادها، محدودیت بسیاری دارد و گاه نیز در موارد خاص مجاز می باشد و این محدودیت ها شامل : 1- عدم مخالفت با قانون(امری) 2- عدم مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه 3- عدم امکان دخالت در دارایی دیگران 4- عدم ولایت بر دیگری، می باشد .

فصل سوم
اصل لزوم

طرح بحث :
از آنجا که اکثر فقها و حقوق دانان، در صورت تردید میان لازم و جایز بودن قرارداد، اصل را لزوم آن می دانند و چنانکه یکی از قواعد فقهی، قاعده «اصاله اللزوم» در عقود است؛ بایستی مبانی فقهی و حقوقی این اصل را در عقود مطالعه کنیم. لیکن در فصل اول به توضیح و شرح و به قواعد عمومی ایقاعات پرداختیم و به شناختی که از این عمل حقوقی رسیدیم، دریافتیم که تفاوت عمده و اصلی اعمال حقوقی (اعم از عقد و ایقاع) در ایجاد اثر حقوقی، آن است که در عقد اثر حقوقی با دو اراده انشایی و در ایقاع با یک اراده انشایی به وجود می آید.
پس، اصل لزوم در عقود را در آثار و کتب فقها هم چنانکه آنها بررسی نمودند، می پردازیم و به خاطر آنکه ما در این تحقیق به نقد و واکاوی هر یک از ادله استناد شده خواهیم پرداخت به این سؤال پاسخ داده می شود که آیا اصاله اللزوم چنانکه بیشتر فقها به آن استناد می کنند دارای مبنایی در فقه می باشد یا خیر؟
بدین ترتیب، این فصل را در سه بخش مطرح می نماییم:
در بخش اول : به معنای (اصل) در قاعده لزوم می پردازیم.
در بخش دوم : مبانی فقهی اصاله اللزوم بررسی می شود. در هر مورد نقد و ایراد آنها بیان می شود .
در بخش سوم : به مبنای این اصل در قانون مدنی می پردازیم که ببینیم در قانون جایگاهی دارد یا ندارد .
3-1- معنای اصل در قاعده لزوم
از دید فقه امامیه در عقود و معاملات اصل اولیه، لزوم است. نتیجه این اصل آن است که اگر در لزوم یا جواز عقد یا معامله ای شک کردیم، اصاله اللزوم جاری می شود و باید حکم به لزوم و در نتیجه غیر قابل فسخ بودن آن داد مگر این که دلیل خاصی حکایت از جایز بودن آن نماید .
نخستین فقیهی که از این اصل، به گونه ای روشن نام برده و بدان استناد جسته، علامه حلّی در قواعد الاحکام (1410ه.ق،81) است: «الأصل فی البیع اللزوم و اِنما یخرج عن اصله بِأمرین : ثبوت خیار و ظهور عیب».
ترجمه: «اصل در خرید و فروش، لازم بودن آن است، مگر اینکه از اصل خود خارج شود : به ثابت شدن خیار و آشکار شدن عیب» .
3-1-1- واژه اصل
واژه اصل ممکن است در یکی از معانی زیر استعمال شده باشد .
3-1-1-1- رجحان و اغلبیت
بدین منظور که معنای اصل، غلبه و رجحان است. یعنی در اغلب موارد عقود لازم هستند نه جایز .
صاحب این نظریه مرحوم محقق کرکی (محقق ثانی،1411ه.ق،282) است که در جامع المقاصد فی شرح القواعد در توضیح این جمله بیان می دارد که : «الأصل فی البیع اللزوم، به این معنا است که بیع مبتنی بر لزوم است نه جواز، گرچه در برخی افراد آن، جواز عارض می شود یا اینکه در بیع ارجح این است که لازم باشد. با نظر به اینکه اکثر افراد بیع لازم می باشند» .
به بیان دیگر، هرگاه تمامی عقود مورد شمارش قرار گیرند ملاحظه می گردد که تعداد عقود لازم بسیار بیشتر از عقود جایز می باشد که در این صورت، برتری را در جانب لزوم می دانیم .
شیخ انصاری در مکاسب (1411ه.ق،302) بر این نظریه ایراد گرفته است و به نظر ایشان (اگر مراد از بیشتر داد و ستدهایی که در خارج رخ می دهد به گونه لزوم است، افراد بیع باشد، این گونه نیست. زیرا، گونه های خیارهایی که وجود دارد مانند : خیار شرط، خیار حیوان، خیار مجلس، خیار غبن و … واقع شدن بیع را در بیشتر جاها به گونه لزوم، از بیشتر بودن می اندازد. بیگمان نتیجه آن است که اکثر آنها به نحو جایز برگزار می شوند نه به صورت لازم).
لذا به نظر می رسد نظر شیخ در اینجا درست نباشد؛ چراکه عقد لازم، عقدی است اصولاً غیر قابل فسخ و هر چند در زمان خیار، ذوالخیار می تواند آن را برهم زند ولی وجود خیار، عقد لازم را به طور کلی به عقد جایز تبدیل نمی نماید بلکه عقد همچنان لازم است و موقتاً در زمان خیار، نسبت به ذوالخیار، جایز است .
قانون مدنی هم در ماده 457 هر بیعی را لازم دانسته و خیار مجلس نیز که مخصوص بیع است؛ امری است استثنایی و موقت که این قبیل از خیارات، لزوم را از بیع نمی گیرد. بر فرض هم که بیع را در این گونه موارد، جایز بدانیم تنها یک عقد لازم از زمره تمامی عقود لازم کسر می گردد. پس، ایراد به این گونه خیارات در خرید و فروش ها نمی تواند وصف لزوم را در قراردادها بگیرد .
3-1-1-2- قاعده
بدین منظور که اصل لزوم همانند اصل طهارت و اصل برائت، قاعده ای است مبتنی بر کتاب و سنت و به هنگام شک به آن رجوع می شود .
برای مثال : از آیات و روایات نظیر آیه «اوفوا بالعقود» لازم بودن عقد فهمیده می شود. اما خواهیم گفت که این نظر خالی از اشکال نیست و ما به نقد آن در بخش دوم همین فصل خواهیم پرداخت.
3-1-1-3- استصحاب
از جمله معناهایی که برای (اصل) گفته شده، استصحاب است. حال بایستی برای روشن شدن مطلب مورد بحث، استصحاب را تعریف و عناصر آن را بازگو نماییم که این امر موجب درک بهتر ما از این اصل عملی می شود. چراکه برخی از فقها از طریق استصحاب حکم به لزوم عقد داده اند و همچنین واژه اصل را در اصاله اللزوم استصحاب می
دانند. بنابراین طرح آن در این مبحث خالی از لطف نیست و راه گشای ما خواهد بود .
3-1-1-3-1- تعریف استصحاب
استصحاب در لغت به معنای به همراه داشتن و همراهی است و در اصطلاح فقه، اصول فقه و حقوق، معنایی نزدیک به معنای لغوی آن دارد. کوتاه ترین تعریفی که از آن شده عبارت است از « الحُکم بِاِبقاء ما کان » یا به عبارت دیگر «اَلحُکم بِاِبقاء ما کان علی ما کان»، یعنی حکم به بقای آنچه پیشتر وجود داشته است. بدین توضیح که هرگاه یقین داشته باشیم که چیزی در زمانی وجود داشته و حالا شک داشته باشیم که در زمان بعد از آن هم وجود دارد یا خیر ؟ آن را موجود فرض می کنیم(محمدی،1387،323) و یا هرگاه ندانیم امری که در گذشته وجود نداشته هم اکنون به وجود آمده است یا خیر ؟ عدم آن را فرض می کنیم .
برای مثال : هرگاه ندانیم که سربازی که به جبهه جنگ اعزام شده، مُرده است یا زنده است ؟ زنده بودن او را، که تا چندی پیش یقین داشته ایم، می پذیریم و با تردید در واقعیت، حکم به بقای او می نماییم و آثار و احکام شرعی و حقوقی شخص زنده را بر او جاری می سازیم .
این اصل را قدما «استصحاب حالت سابقه» و متأخرین «استصحاب» نام نهادند. بنابراین، استصحاب چیزی را به اثبات نمی رساند بلکه تنها فرض است که ما را از شک و تحیّر خارج می نماید .
3-1-1-3-2- عناصر استصحاب
از تعریفی که در استصحاب گفته شد ارکان آن را بیان می نماییم. (همان منبع،324)
جز اول – یقین سابق
جز دوم – شک لاحق
جز سوم – وحدت متیقّن و مشکوک (وحدت موضوع یقین و شک)
جز چهارم – تعدد زمان متیقّن و مشکوک
جز پنجم – تقدم زمان متیقّن بر زمان مشکوک
جز ششم – وحدت زمان شک و یقین

3-1-1-3-3- اقسام استصحاب
پس از اشاره به عناصر استصحاب، لازم می نماید که درباره اقسام استصحاب هم سخن به میان آید. البته ما در این تحقیق در پی اعلام تمام اقسام استصحاب نیستیم اما آن دسته از تقسیم بندی استصحاب که می تواند برای فهم بهتر قضیه مورد بحث، کمک نماید مطرح می نماییم .
1- استصحاب وجودی
در استصحاب وجودی امری در گذشته موجود بوده و هم اکنون که در بقای آن تردید داریم، بقای آن را فرض می کنیم. برای مثال : هرگاه بدانیم رحیم سال گذشته زنده بوده و اکنون در زنده یا مُرده بودن او تردید نماییم، زنده بودن رحیم را استصحاب می کنیم. (شهبازی،1393،197-205)
2- استصحاب عدمی
در استصحاب عدمی برخلاف استصحاب وجودی، یقین داریم که امری در گذشته نبوده ولی هم اکنون تردید داریم که آیا آن امر ایجاد شده است یا خیر، که در این صورت، عدم ایجاد آن را استصحاب می کنیم. برای مثال : هرگاه مطمئن باشیم که رحیم دیروز مالک کتابی نبوده و امروز تردید کنیم که آیا مالک آن شده است یا خیر، باید حکم به عدم مالکیت او نمود .(همان منبع، 197-205)
3- استصحاب جزئی
کلی و جزئی از اصطلاحات منطق است. و جزئی آن است که فقط بر یک فرد صدق نماید. مثلاً : انسان را کلی و زید را جزئی نامند .
در استصحاب جزئی همان فرد یا مصداقی که به وجود یا عدمش در گذشته یقین داریم، استصحاب شده و بقای آن فرض می شود. برای مثال : هرگاه یقین داشته باشیم رحیم در گذشته زنده بوده و هم اکنون نیز حکم به حیات او بدهیم، چون رحیم از لحاظ منطقی جزئی است و تنها حیات او را استصحاب می کنیم به این امر استصحاب جزئی گفته می شود. (همان منبع، همان صفحه)
4- استصحاب کلی
کلی مفهومی است که بر افراد متعدد صدق کند. در استصحاب کلی برخلاف استصحاب جزئی همان فرد یا مصداق استصحاب نمی شود بلکه کلی آن مورد استصحاب قرار می گیرد. برای مثال : چنانکه در مثال قبل هرگاه به جای رحیم، انسان (که نسبت به او کلی است) مورد استصحاب قرار گیرد به این امر استصحاب کلی گفته می شود .(همان منبع،همان صفحه)
بنابراین، با توضیحاتی که درباره استصحاب بازگو شد تصویر روشنی از آن در ذهن به وجود آمد. حال به گفته خود برمی گردیم که بیان شد فقها (علامه حلی،1414ه.ق،515) واژه اصل را در اصاله اللزوم استصحاب می دانند. یعنی در صورت فسخ عقد توسط احد از متعاملین، هرگاه در بقاء و یا عدم بقای عقد تردید کنیم، مقتضای ضابطه استصحاب بقای اثر

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی عقود اذنی، قانون مدنی، ماهیت حقوقی، عنصر معنوی Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی قواعد فقهی، گناهان کبیره، علامه طباطبایی، علم اصول فقه