جریان تلاش سازش ممکن است قاضی یا داور را که متعاقباً و در صوت شکست این تلاش، برای قطع دعوی برای همیشه مشغول به رسیدگی خواهد شد، تحت تأثیر قرار خواهد داد. بالاخره عنوان شده است که میانجیگری–داوری جریان عادی میانجیگری را مختل می‌سازد زیرا این امر که اظهارات و مدارک ارائه شده توسط طرفین در جریان یک داوری بعدی مورد استفاده قرار خواهند گرفت، مانع مذاکره آزاد طرفین در طول میانجیگری خواهد شد100.
ب: دلایل موافقین میانجیگری کیفری
به نظر برخی، این امر که تعدادی از اظهارات غیر مسئولانه و کنترل نشده در طول میانجیگری ممکن است حکم داوری را تحت تأثیر قرار بدهد ادعای موجهی است. معذالک گاه در همین نکته اغراق زیادی وجود دارد. در واقع سؤال این است که آیا رابطه‌ای مبتنی بر اعتماد از یک سو بین طرفین و از سوی دیگر بین آن‌ها و میانجی – داور وجود دارد یا نه؟ اگر هیچ اعتمادی در بین نیست باید داوری توسط شخصی غیر از میانجی به عمل آید. اگر بالعکس، اعتماد کامل بین اطراف مختلف وجود دارد در این صورت باید از میانجی درخواست نمود تا نتیجه‌گیری خود را بر دلایل رسمی مبتنی سازد و یک داوری را سازمان دهد. بنابراین برای رد معایب ادعایی به ویژه خطر پیش قضاوت از جانب قاضی یا داور، همواره بر ماهیت ارادی تلاش جهت حل مسالمت‌آمیز اختلافات تأکید شده است. از آنجا که اختیار دادرسی و سازش داور از قصد طرفین نشأت می‌گیرد مسئله ورود ضرر از جانب داوری که موفق نشده است طرفین را به جانب یک راه‌حل دوستانه هدایت نماید، مطرح نخواهد شد. در واقع، وظایف دوگانه داور یا قاضی مزایای متعددی دارد. ترکیب سازش و قضاوت موفقیت بسیاری در پی خواهد داشت چه بیش از نصف داوری‌ها با یک توافق دوستانه به پایان مي‌رسند؛ سازشگر می‌تواند به هر یک از طرفین میزان موفقیت یا عدم موفقیتش را در جریان یک داوری احتمالی گوشزد نماید؛ اگر تلاش برای حل مسالمت‌آمیز به موفقیت نیانجامد بلافاصله امکان سازمان دادن یک داوری یا یک تلاش سازش جدید وجود خواهد داشت؛ اعم از اینکه دعوی به طریق دوستانه یا یک داوری حل و فصل شرط شده باشد، رسیدگی در هر دو صورت به یک تصمیم نهایی، اجباری و قابل اجرا به پایان خواهد رسید؛ مدت زمان کوتاه سازش و همچنین فقدان هزینههای اضافی از جمله مزایا این نوع میانجیگری برشمرده شده است101.
بالاخره، این نوع روش میانجیگری، در عین حال با ماهیت انعطاف‌پذیر سیستم، با رضای طرفین برای برپایی چنین فرایندی و همچنین با نسبیت مفهوم استقلال و بی‌طرفی (میانجی – داور) توجیه مي‌شود.
علاوه بر این، مباحث نظری و تئوری ، از لحاظ عملی و در مرحله اجرا نیز مشکلات و مسائلی پیش خواهد آمد. موفقیت تدبیر میانجیگری کیفری و نحوه سازماندهی و ارائه آن نیز به اندازه‌ی چهارچوب قانونی و نظری و کیفرشناختی آن اهمیت دارد. لازم دیده شد که گفتار دوم به بررسی این مسائل بپردازد.
گفتار دوم: مسائل ساختاری در اعمال تدبیر میانجیگری کیفری
در جوامع دموکراتیک، جرم، توجه عموم مردم را به شدت به خود جلب مي‌کند و تصمیماتی که در مورد مجازات مجرمان اتخاذ مي‌شود، اغلب تصمیماتی سیاسی هستند. بنابراین، نگرش سیاست‌مداران و فضای سیاسی حاکم، در رواج و ارائه مجازات‌هایی غیر از بازداشت و به نتیجه رساندن موفقیت‌آمیز آن‌ها اهمیت بسیاری دارد. نگرش عمومی نسبت به تدبیر میانجیگری کیفری در کشورهای مختلف بسیار متفاوت است. در برخی از کشورها، نسبت به چنین تدبیری حمایت قابل توجهی دیده مي‌شود، اما در بسیاری از کشورهای دیگر با بدبینی به این تدبیر نگریسته مي‌شود. تحقیقات به عمل آمده در بسیاری از کشورها نشان می‌دهد که مردم هر چه بیشتر بر تأثیرات اعمال تدبیرمیانجیگری کیفری واقف باشند به همین میزان آسان‌تر این تدبیر جایگزین را به عنوان راه‌حلی مناسب مي‌پذیرند. دولت‌های دموکراتیک تا زمانی که از حمایت‌های مردمی برخوردار نباشند، قادر به انجام چنین اقداماتی نخواهند بود. بیشترین مباحث در مورد میانجیگری کیفری بر محور موضوعاتی چون قانون، تناسب تدبیر میانجیگری کیفری با جرم مربوطه و مقایسه میانجیگری با بازداشت به لحاظ هزینه و امکان تخلف دوباره ی مجرمین مي‌گردد؛ اما اعمال تدبیر میانجیگری کیفری بنا به تعریف خود، مشارکت نهادهای اجتماعی را مي‌طلبد. در موفقیت تدبیر میانجیگری، نحوه‌ی سازماندهی و ارائه آن به اندازه چهارچوب قانونی و کیفر شناختی آن‌ها اهمیت دارد. اطمینان از قانون‌گذاری مناسب تنها گام کوچکی است برای رسیدن به جایگزین‌های عملی و در این صورت است که این تدبیر میزان مجازات بازداشت را کاهش می‌دهد و قادر به حفظ اعتماد عمومی مي‌شود. به نظر مي‌رسد پرسش‌های اصلی برای دستیابی به موفقیت این باشد: کدام ساختارها مردم را بیشتر درگیر مسئله مي‌کنند و تضمین مي‌دهند که اعتماد عمومی ایجاد و جلب شده است؟ چه بخش‌های دیگری از دولت و جامعه‌ی مدنی در این کار نقش دارند؟
بند اول: فشارهای متناقض تحمیلی بر قضات
قضات فرانسوی، علاوه بر گفتمان‌های سیاسی دوگانه و تغییرات قانون‌گذاری دو پهلو، باید با فشارهای اجتماعی زودگذر نیز مقابله کنند. بعد از پرونده «چینی ها»102 در دسامبر سال 2000 در فرانسه، افکار عمومی، عملکرد دادگستری را مورد سرزنش قرار داد، چرا که متهم این پرونده را که بازداشت شده بود، همچنان در بازداشت نگه نداشت و تبرئه کرد. سندیکاهای پلیس در فرانسه، « رصدخانههای ضایعات قضایی103» را راه‌اندازی کردند. در واقع، «در این کشور، به حدی بازداشت موقت مورد تسامح قرار گرفته است که سندیکاهای پلیس درعمل، آزادی متهم قبل از صدور حکم را نوعی ضایعه‌ی قضایی به حساب مي‌آورند104».
امروزه، «پرونده ی اترو105» در فرانسه، برعکس نظر سندیکاهای پلیس، آزادی افراد قبل از صدور حکم دادگاه را ضایعه حقوقی به حساب نمی آورد بلکه این پرونده، متذکر می شود که رعایت اماره ی برائت باید در یک مفهوم باشد، تا بتوان به اصول و قواعد بیان شده در متون قانونی جامه عمل پوشاند106. اما یک چنین بی ثباتی فکری، که پرونده های کیفری رسانه ای شده نیز اغلب به آن دامن خواهند زد، می تواند ترس از بازگشت دائمی توسعه ی دامنه اجرایی بازداشت موقت را از خود به جای بگذارد .
در عمل، کمتر پیش می آید که قضات، نسبت به فشارهای مختلفی که بر آن‌ها تحمیل می شود، بی‌اعتنا باشند. طبق نظر دادستان دادگاه عالی شهر مارسی فرانسه، «زمانی که قضات، تصمیم به صدور بازداشت موقت مي‌گیرند، در قلمروی حوزه قضایی خود از محبوبیت بیشتری برخوردار می‌شوند. در نتیجه، از یک سو، انتقادات به صدور بازداشت موقت، کم و در مواردی استثنایی مي‌شود، اما از سوی دیگر، اگر قضات در طول روز، دستور تعقیب یا بازداشت متهمی را صادر نکنند، ممکن است شغل خود را از دست دهند. در نتیجه، قضات در جهت رعایت اصل تأمین امنیت، فشارهایی را متحمل می شوند چرا که این اصل از قضات می خواهد، از تدبیری بهره گیرند که عدم ارتکاب جرم شدیدتر یا تکرار جرم بلافاصله از
سوی متهم را تضمین نماید. زندان به طور کلی و بازداشت موقت به طور خاص، در این کشور، در راستای رسیدن به اهداف اصل پیشگیری ایجاد شده‌اند. زمانی که شخصی دستگیر می‌شود، برای قاضی بسیار دشوار است که ریسک آزاد گذاشتن وی را بپذیرد»107. به همین دلیل، قضات باید همواره آخرین اخبار و گزارشات را از دنیای سیاست و قوه مقننه به منظور رعایت اماره‌ی برائت دریافت کنند و به کار بگیرند. قانون گذاری نیز باید به وضوح نشان بدهد که علناً، مسئولیت سیاست کیفری را به عهده می‌گیرد و اجازه نمی‌دهد که شخصی را قبل ازصدورحکم بازداشت شود مگر در موارد استثنایی، به عبارتی قوه مقننه باید به روشنی تصویب کند که نمی‌توان شخصی را قبل از صدور حکم، بازداشت کرد مگر در موارد خاص و استثنایی.
بنابراین، فشارهای تحمیلی و سیاست‌های دوگانه و قانون‌گذاری‌های دوپهلو، قضات فرانسوی را وامی دارد، تا جایی که امکان دارد، بازداشت موقت را مورد صدور حکم قرار دهند تا میانجیگری کیفری. چرا که آن‌ها براین باورند که تدبیر میانجیگری مجازات نیست و اگر طرفین در زمینه جبران خسارت به توافق برسند مثل این است که اصلاً مجازاتی در نظر گرفته نشده است. گفتنی است، پیش از اینکه از طریق کاهش میزان صدور بازداشت موقت بتوان صرفه‌جویی مالی کرد، برای تثبیت شیوه‌های جایگزین از جمله تدبیر میانجیگری کیفری، به یک سری مخارج اولیه و سرمایه‌گذاری کوتاه مدت نیاز است.
الف: مشکل هزینه
یکی از مسائلی که طرفداران تدبیر میانجیگری کیفری مطرح مي‌کنند، جنبه اقتصادی آن است. اغلب روش‌های جایگزین، صرف‌نظر از هزینه های بالای درمان، کم هزینه مي‌باشند. میانجیگری کیفری می‌تواند از نظر مالی نتایجی برابر یا حتی کم هزینه تر از بازداشت موقت داشته باشد. شاید عاقلانهترباشد که دولت ها، خصوصاً کشورهای فقیرتر، در حد ممکن تدبیر میانجیگری را جایگزین بازداشت نمایند108. بنا به گفته دادستان دادگاه شهر مارسی فرانسه، «کیفیت و منابع مالی سهیم در تأمین هزینه های تدبیر میانجیگری بسیار متغییر و ناپایدار هستند. باعث تأسف است که در سال‌های اخیر، کسری شدید بودجه‌ی اختصاص
یافته به سیاست‌گذاری‌های مشارکتی در فرانسه، باعث شده است که منابع مالی که از سوی انجمن‌های مربوطه تأمین مي‌شد، قطع شود؛ حتی برای تدابیری که قبلاً در طول سال 2005 به اجرا گذاشته شده بود. در نهایت، به این نتیجه مي‌رسیم برای اینکه بتوان مسئولیت اجرای تدبیر میانجیگری کیفری را از نظر کیفی به عهده گرفت، باید هزینه‌ی اجرای آن را نیز متقبل شد109.
توجه به این نکته اهمیت دارد که چنانچه به کارگیری تدبیر میانجیگری کیفری با شکست روبه رو شده و موجب افزایش مجرمان شود، این سرمایه‌گذاری‌های مالی بی‌نتیجه خواهد بود. در کشورهای فقیری که نسبت به هزینه‌ی روش‌های جایگزین بازداشت موقت بسیار حساس هستند ارزیابی این هزینه‌ها حائز اهمیت بسیاری است. دلائل زیادی بر لزوم برآورد هزینه‌ی تدبیر میانجیگری در ابتدای تکوین طرح وجود دارد. مجریان این طرح‌ها، بایستی قادر باشند تا میزان موفقیتشان را پیش‌بینی کنند و نیز در زمانی که طرح ظاهراً نافرجام مي‌ماند بتوانند اصلاحاتی صورت دهند. سرمایه‌گذاران طرح باید اطمینان داشته باشند که سرمایه به درستی هزینه مي‌شود110. به نظر مي‌رسد به طور کلی، طیف تدابیر جایگزین بازداشت موقت که در اختیار قاضی فرانسوی قرار دارد، به اندازه‌ی کافی گسترده مي باشد. زمانی که جایگزین‌های جدید مورد حکم قرار می‌گیرند، به همان اندازه که چگونگی انعکاس محتوای تدابیر جایگزین، در فرایند اجرایی شدن آن مؤثر است، فقدان منابع مالی لازم نیز می تواند فرایند اجرایی شدن تدابیر را به تأخیر بیاندازد؛ عدم توجه به منابع مالی مورد نیاز باعث مي‌شود که تدابیر کمتر جنبه ی عملیاتی به خود بگیرند. در عین حال که قانون 9 مارس سال 2004 فرانسه، روش های قانونی تسهیل اجرای سریع‌تر و مؤثرتر تدابیر جایگزین را پیش بینی می کند، اما فقدان منابع مالی اختصاص یافته به اجرای این تدابیر، موضوعی است که ممکن است به سادگی اجرای تدابیر را با مشکل رو به رو کند111.
گفتنی است، تدبیر میانجیگری کیفری دارای هزینههای خاص خود مي‌باشد از جمله پرداخت اضافه کاری به مأموران نظارت که باید شب و روز به ویژه در پایان هفته نیز انجام وظیفه کنند، هزینه آموزش میانجیگران برای استفاده از تجهیزات پیچیده و هزینه آموزشی قضات که به مخارج اولیه اضافه می گردد. کشورهایی که در ابتدای ایجاد این ضمانت اجراها هستند نیازمند سرمایه‌گذاری و تأمین منابع مالی مي‌باشند. این منابع باید از دو جهت تأمین گردد: اول، در جهت تهیه وسایل مورد نیاز و دوم در جهت تربیت نیروهای متخصص. از طرف دیگر، تأمین دستمزد این افراد نیز باید در منابع مالی که در جهت اجرای این تدابیر پیش‌بینی مي‌شود مدنظر قرار بگیرد112.
ب: مشکل آموزش عمومی
پشتیبانی مردمی از جنبه دیگری نیز حائز اهمیت است.
