پایان نامه با موضوع منابع حقوق، نظام حقوقی، رویه قضایی، روابط اجتماعی

دانلود پایان نامه ارشد

جامعه نمی تواند زندگی کند، بلکه افزون بر آن، به دلیل این است که برخی از رفتارهای انسان و باید و نبایدهای مربوط به آن، به شخص- فارغ از ارتباطی که با دیگران دارد- بر میگردد و تأثیری که از این ناحیه بر دیگران وجامعه میگذارد، امری ثانوی و جنبی است. رفتاری که انسان در زمینه سلامت جسم و جان یا تعالی و کمال معنوی و روحی خویش دارد یا باید داشته باشد، اصالتاً به خود شخص مربوط میشود؛ به گونهای که اگر فرضاً فردی در خارج اجتماع زندگی کند، باز هم میتواند یا باید به انجام این نوع اعمال بپردازد. این دسته از رفتارها که جنبه شخصی محض دارد، موضوع قواعد حقوقی قرار نمیگیرد، بلکه موضوع قواعد و دستورات اخلاقی و مذهبی است.” (دانشپژوه، 1391: 118-113)
ب: مبانی و منابع حقوق
در چشم انداز اولیه ممکن است دو واژه “منبع حقوق” و “مبنای حقوق” مترادف یکدیگر به نظر آیند؛ در حالیکه این دو هر چند از حیث لغوی ریشه در حقیقت واحدی دارند؛ از یکدیگر متمایز اند. اما به اعتبار همان ریشه و سرچشمه مشترک، برخی حقوقدانان مبانی حقوق را که به عنوان سرچشمه های پنهانی واقعی، نیرو های کارگزار اصلی که در جوهر و ماهیت قواعد حقوق نقش ماهوی دارند، اصطلاحاً “منابع واقعی حقوق” و منابع حقوق را که سرچشمههای ظاهری قواعدی است که یک محقق از یک مقام یا قدرتی که صلاحیت اعلام قواعد را به طور عینی و ملموس دارد، “منابع ظاهری حقوق” قلمداد مینمایند (کاتوزیان، 1390: 3-2 و 5). و گاه جملگی را منبع حقوق دانسته که از سویی به منبع اصلی و فرعی تقسیم شده و منبع اصلی حقوق اراده عموم ملت قلمداد که بطور مستقیم(عرف و عادات اجتماعی) یا غیر مستقیم(قانون) ایجاد قاعده میکند (حیدریان، 1349: 22) و (کاتوزیان، 1391: 120-119). برخی نیز با تعریف منابع حقوق، آنها را به منابع مادی یا موضوعی(عوامل سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و تاریخی ایجاد قاعده حقوقی) و منابع رسمی یا شکلی (قانون، عرف و…)تقسیم نموده و منبع اخیرالذکر را موضوع منابع حقوق قرار میدهند(الصده، بیتا: 83) که البته تحلیل یکایک آنها از مجال این مبحث و فصل خارج و لذا اینک مختصراً در کلیات که بیشتر موضوع کاربرد این پایاننامه است؛ به آنها خواهیم پرداخت.
1- مبانی حقوق
مبانی جمع مبنا است و مبنای حقوق در اصطلاح نیروی معنوی موجد منابع حقوق محسوب میشود. به عبارتی منابع حقوق(قانون، رویه قضایی و …) که جملگی آنها با یکدیگر سازنده حقوق یک کشور یا جامعه محسوب میشوند، منشعب از طریق تفکراتی است که در حقوق یک جامعه موجود بوده که این حقوق، در یکایک منابع خود حاصل اندیشههایی است که از این مبانی حاصل میشوند. لذا از مباحث بنیادین و بسیار اساسی است که سازنده حقوق هر کشور بر اساس دیدگاههایی که بر گرفته از هر یک از مکاتبی که پیشتر مورد مطالعه قرار گرفت؛ محسوب میشود. به نوشته برخی نویسندگان، تمیز منابع حقوق از مبانی، بیانگر استقلال کامل آنها از یگدیگر نبوده و بلکه بالعکس ارتباطی وثیق با یکدیگر همچون رابطه اصل و فرع دارند؛ بطوریکه مبنای حقوق “خاستگاه قاعده حقوقی” یا بنیاد استواری قاعده حقوقی که با تکیه بر آن، اعتبار، لزوم و قدرت اجرایی می یابد و منابع حقوق(“یافتگاه های قاعده حقوقی”) است. لیکن پوزیتویست ها قاعده حقوقی را در اراده دولت، جامعه شناسان مبنا را در مقبولیت اجتماعی و عرف، آرمان گرایان آن را در انطباق با نظم طبیعی و تأمین عدالت و سرانجام پیروان ادیان آسمانی بنیاد قاعده حقوقی را در متون وحیانی عنوان مینمایند (دانشپژوه، 1391: 10-9).
مقصود از مباني حقوق (ملاکات احکام)، قواعدي است که سرچشمه و منشأ منابع حقوق هستند و مقصود از منابع حقوق(مدارک احکام)، مقرراتي هستند که نظام حقوقي از آنها حاصل مي شود و الزامي بودن و مشروعيت قواعد خود را از مباني حقوق کسب ميکنند و در اکثر نظام هاي حقوقي، قانون،عرف، رويه قضايي و در فقه اماميه، کتاب، سنت، اجماع و عقل منابع حقوق به شمار ميروند و قوانين نيز مبتني بر اين منابع هستند (گندمکار، 1386: 154-153). در تشریح بیشتر این گزاره، شاید بتوان آن را همان “اعتبار ذاتی” قواعد تشریعی که حقوق اسلام بدان منتسب میشود، قلمداد نمود (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1364: 256 به بعد). اما سوای از آن در حقوق موضوع در توصیف دیگری بیان شده است که ” مقصود از مبنای حقوق، پایه و دلیل نیرویی است که آن قواعد در جامعه دارد. پاسخ این پرسش که چرا باید از قانون اطاعت کرد[؟] و چه عاملی تحمیل قانون را بر همگان توجیه میکند؟ آیا به این دلیل که اراده خداوند است یا بدین خاطر که مظهر عدالت و وسیله استقرار آن در جامعه میشود؟ آیا نیروی پنهانی قانون ناشی از قدرت دولت است یا به این اعتبار که نظم حقوقی را در عمل تأمین میکند؟ ولی جستجوی منبع حقوق چهره فلسفی کمرنگتری دارد و نسبت به معمای مربوط به مبنای حقوق باید آن را فرعی شمرد. زیرا بحث به این نکته محدود میشود که چه مقامی میتواند حقوق را وضع یا اعلام کند؟ آیا این امتیاز در انحصار بحث قانونگذاری دولت است یا عرف نیز این صلاحیت را دارد و رویه قضایی و اندیشههای حقوقی هم در ایجاد نظم مؤثر است؟ … آنکه مبنای حقوق را قدرت دولت میداند یا احترام به اراده عمومی را ارزش نخستین جامعه سیاسی میبیند، قانون را یگانه قاعده حقوقی حاکم میشمرد…در حالیکه جامعه شناس حقوقی در پی یافتن قواعد زنده و کارگزار است … همچنین، آنکه به نیروی ماورایی قواعد طبیعی پای بند است و اعتبار قانون را وابسته به ارزش اخلاقی آن میداند، به اعتبار رسمی قانون قانع نمیشود… در صورتی که واقع گرایان[(پیروان مکتب پوزیتیسم)] … قانون بد را نیز قانون میشمرند…میان نظم حقوقی و جامعه سیاسی ارتباط ناگسستنی موجود است. دولت مظهر خارجی و تحقق یافته جامعه سیاسی است و اراده این شخصیت اعتباری را باید مبنای قدرت و نفوذ قاعده حقوقی شمرد… نباید شتابزده ما را در زمره واقع گراها آورد. نظام منتخب و ساخته ما، درباره ارزش قاعده حقوقی بی تفاوت نیست و شیفته قدرت دولت نمیشود … [بلکه]اخلاق والای اجتماعی را معیار نیک و بد قواعد و تمیز عدالت میداند و با همین سلاح مقدس و توانا، به ستیز با ظلم وتأیید و حمایت از عدل میپردازد. (کاتوزیان، 1390: 2-1 و 10-9) بنابر آنچه حاصل میشود، تمیز مبنای حقوق از مهمترین و اساسی ترین مسائلی است که در فلسفه حقوق دائر مدار مکاتب حقوق فطری(طبیعی) و تحقق(اثباتی یا واقع گرایی یا پوزیتویسم) قرار گرفته و پیشتر مورد مطالعه قرار گرفت.
2- منابع حقوق
برخی حقوقدانان در تبیین منابع حقوق، آن را به معنی “کلیه روشهای ایجاد حقوق” و به اصطلاح “منابع مادی حقوق” و گاه “منابع اعتبار” یا “منابع شکلی” و گاه آن را در تمایز اساسی با اعتبار ذاتی، “اعتبار وسیلهای” دانستهاند که[به عنوان مثال] به سخن قانونگذار و مصوبات او تعلق میگیرد و جهت حفظ نظم جامعه حتماً باید مورد اطاعت افراد جامعه قرار گیرد (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1368: 266-265) و برخی نیز آن را معادل “معدن ” در دیگر عبارات ترکیبی و نیز “یافتگاههای قاعده حقوقی” برای تفهیم جایگاههای استخراج قواعد حقوقی قلمداد و آن را چنین تعریف نمودهاند:
” مراجع و مآخذی است که اشخاص به منظور تنظیم روابط اجتماعی خود، یا قاضی برای یافتن قاعده حاکم بر دعوا، به آن مراجعه میکند.” (دانشپژوه، 1378: 9)
اما صرفنظر از تعاریف که میباید به علت جامعیت و مانعیت حالت کلی خود را برای مصونیت از انتقادات حفظ نمایند؛ درفهم، تبیین، تعیین، اهمیت وسلسله مراتب منابع حقوق، حداقل باید به سه فاکتور توجه داشت: 1- نوع نظام حقوقی از حیث حقوق نوشته(رومی-ژرمنی) یا نانوشته(کامنلا) 2- تعریف و مفهومی که یک منبع در نظام حقوقی اعم از کامنلا و رومی-ژرمنی دارد 3- حوزه(گرایش) حقوقی که یک منبع در یک نظام حقوقی مورد مطالعه قرار میگیرد. زیرا فرضاً رویه قضایی که در منبع حقوقی بودن آن در نظام حقوق رومی-ژرمنی بسیار مورد مناقشه قرار میگیرد، در نظام کامنلا به عنوان منبع اصلی درجه اول محسوب میشود و بالعکس اگرچه ممکن است گرایشهای اخیر نظام کامنلا نیز به سوی قانون مدون بیش از پیش گردد، این منبع در نظام کامنلا، فرعی محسوب شده است؛ در حالیکه نظام رومی- ژرمن، قانون، منبع اصلی است. از سویی دیگر در یک نظام حقوقی نیز درجه اعتبار یک منبع در حوزه های مختلف متفاوت است؛ چرا که فرضاً همین قانون که در نظام رومی- ژرمن از سویی در حوزه داخلی تجارت یا اقتدار مدنی بموجب سایر منابع حقوق، امکان توسیع درتفسیر می یابد در قوانین کیفری، این امکان حداکثرتا مرز نفع متهم موضوع استفاده و بیش از آن سلب می شود و از سویی از در حوزه بین الملل تجارت و … اهمیت عرف و قرارداد به عنوان ضامن اجرا بیش از هر منبع دیگر مورد استناد و اتکا قرار گیرد. بنابراین اعداد و اهمیت منابع حقوق در نظامهای گوناگون متفاوت از یکدیگر است. لذا اینک این منابع را در هریک از نظام ها بر خواهیم شمرد:
– در نظام کامنلا به ترتیب عبارتند از: 1) آراء قضایی 2) قانون 3) عرف و عادات اجتماع 4) نظرات دانشمندان حقوقی(دکترین) و عقل.

– در نظام رومی- ژرمنی به ترتیب عبارتند از: 1) قانون 2) عرف 3) رویه قضایی 4) عقاید دانشمندان حقوقی(دکترین) (صفایی، 1381: 12 و 103 و 106).

– در نظام حقوقی دینی اسلام به ترتیب عبارتند از: کتاب(قران)، سنت(قول، فعل و تقریر معصوم)، عقل، اجماع، شهرت(شیاع)، سیره(عرف و عادت متدینین)، قیاس، استحصان، استصلاح، احکام حکومتی، معاهدات(بین المللی). که سه مورد اول به عنوان منابع اصلی و موارد بعدی منابع فرعی اسلام محسوب که از این میان سه دسته نخست یعنی اجماع، شهرت(شیاع)، سیره(عرف و عادت متدینین) به عنوان منابع فرعی سنت و موارد بعدی در شمار منابع فرعی عقل قرار میگیرند که در فصل بعد به اهم آنها که بویژه در هر یک از مذاهب اسلامی مورد پذیرش قرار میگیرند؛ اشاره میشود.
از درون نظامها بویژه در ایران، صرفنظر از آنکه مبتنی بر حقوق اسلام نیز تلقی و در فصل بعد بدان پرداخته میشود، سیستم حقوقی نوشته، بیش از نظام حقوق کامنلا موضوع کاربرد قرار گرفته و به همین دلیل و اینکه در مجال این پایاننامه امکان بررسی بیشتر نامرتبط تلقی خواهد شد؛ تنها در محور مهمترین منبع این نظام حقوقی یعنی ” قانون” در حدود نتیجهای که مقصود رویکرد این رساله است؛ تأملی خواهیم نمود.
قانون، معرب کانن56 و در معانی ” قاعده حقوقی دارای ضمانت اجرا ” و ” قاعده حقوقی عام یا خاصی که توسط قوه مقننه وضع شده باشد” (جعفری لنگرودی، 1376: 517) بوده و در اصل به معنای خط کش و معیار اندازه گیری بوده و بعد ها مفهوم قاعده، رسم و روش از آن اخذ گردیده است (ساکت، 1370: 329) و در اصطلاح ” قانون، قاعده ای حقوقی است که افزون بر داشتن بعد ماهوی ومعنوی، یک صورت لفظی و کتبی نیز دارد؛ یعنی قاعده ای حقوقی در قالب یک گزاره بیان شده و به همین دلیل، معمولاً در مقایسه با عرف از صراحت و روشنی بیشتری برخوردار است…[و] با همین صورت و سیرت، در دو معنای مفرد و اسم جمعی به کار میرود؛ یعنی هم به یک قاعده حقوقی…و هم به مجموعهای از قواعد نوشته درباره موضوعی خاص … [و] در ادبیات عربی، واژه قانون به معنای “حقوق” بکار میرود و از قانون به معنای منبع حقوق، با عبارت “تشریع” یاد میشود… غالباً از روشنی و صراحت برخوردار است و به همین علت، بهتر میتواند ثبات و امنیت را در روابط اجتماعی پدید آورد. برخلاف عرف، که … بسیاری اوقات ابهام دارد و به همین دلیل، نمیتواند ثبات و امنیت را به خوبی تأمین کند.” (دانشپژوه، 1378: 22-20)
” قانون” به عنوان اهم منابع حقوق در نگاه فقيهان بر خلاف عده اي ديگر که آن را نيز همچون قواعد عبادات، تعبدي عنوان ميکنند؛ بر اندیشه جلب منافع و دفع مفاسد و تکيه بر عقل ومنطق استوار است (گلستانی، بیتا: 186) مشابه چنین برداشتی را میتوان در دیدگاهی افراطی ملاحظه نمود که در گذشته نه چندان دور در بخش از اروپای تابع سیتسم حقوق رومی- ژرمنی بوده و یگانه منبع حقوق را قانون و

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با موضوع مصالح مرسله، رفتار انسان، حقوق اسلامی، منافع عمومی Next Entries پایان نامه با موضوع قانون جدید، حکومت قانون، حق مالکیت، حقوق عمومی