در حین عقد ضمان مستقر باشد.
ب: دینی که در حین عقد ضمان متزلزل باشد. منظور دینی است که بر ذمه مدیون ثابت است ولی بر اثر وجود خیار یا جهتی از جهات دیگر قابل سقوط است مانند عوضین در بیع خیاری. ماده 696 قانون مدنی نیز صحت چنین ضمانی را بیان می‌کند.
ج: دینی که سبب آن ایجاد شده است و آن فرضی است که سبب دین اصلی در حین عقد ضمان موجود باشد ولی دین هنوز تحقق پیدانکرده و چنانچه مانعی به وجود نیاید، دین حاصل می‌شود مانند اجرت در جعاله قبل از انجام عمل.
وجود و صحت دین در ضمان، باتوجه به تبعی بودن عقد ضمان، اهمیت و خصوصیات ویژه ای را در بردارد چرا که در صورت بطلان یا نامشروع بودن یا عدم وجود دین پایه و اصلی، قراراداد ضمان نیز به تبع آن باطل است لذا در ضمان باید دینی موجود باشد و یا حداقل سبب آن ایجاد شده باشد. چرا که ضمان مفید انتقال دین است و چنین انتقالی مستلزم وجود چیزی است که منتقل شود. پس با توجه به صراحت ماده 684 و مفهوم مخالف ماده 691 قانون مدنی، در لزوم وجود دین یا سبب آن در هنگام انعقاد عقد ضمان، تردیدی نیست.
از طرفی در بطلان ضمان آینده که در فقه به ضمان مالم یجب موسوم گشته است نیز تردیدی وجود ندارد.23 ولی برخی از حقوقدانان التزام به پرداخت دین احتمالی آینده به گونه‌ای که ایجاد التزام، معلق به تحقق دین اصلی باشد را از نظر حقوقی درست می‌دانند چرا که اگر تعلیق در التزام صحیح باشد (ماده 699 قانون مدنی) چه تفاوتی می‌کند که شرط تعلیق، عدم تأدیه مدیون باشد با تحقق دین؟ به ویژه که در این صورت، تعلیق به یکی از شرایط صحت التزام است و ملتزم برای زمان تحقق دین، پرداخت را برعهده می‌گیرد و تفاوت این نوع التزام را با ضمان در این می‌دانند که هیچ انتقال دینی در آن صورت نمی‌پذیرد. دین بر ذمه مدیون اصلی ایجاد می‌شود و تعهد ناظر به تأدیه آن دین و تأمینی است که به طلبکار احتمالی داده می‌شود و البته نهایتاً چنین التزامی را ضمان ندانسته ولی بر مبنای ماده 10 قانون مدنی، نافذ می‌دانند.24
به عقیده برخی از نویسندگان؛25 اگر حقیقت ضمان را برمبنای قول شیعه نقل ذمه به ذمه بدانیم ضمان هنگامی صحیح است که ذمه‌ای مشغول باشد و ضمان این ذمه را منتفل کند و چنانچه حقیقت ضمان را ضم ذمه به ذمه بدانیم چون ضمان به شرط شیء لحاظ می‌گردد، ذمه‌ای باید مستقراً مشغول باشد تا دو ذمه در کنار هم واقع شوند و ضمان محقق گردد.
اینان با ارائه تعریفی متفاوت از ضمان، در مسئله مربوط به وجود دین و یا سبب آن نیز به نتایج جالبی می‌رسند. حسب عقیده این عده، ضمان عبارت است از «نفس تعهد و مسئولیت»، و لذا می‌توان قبل از در ذمه قرار گرفتن دین از آن ضمانت نمود و برای مضمون‌عنه دلگرمی ایجاد کرد. ذمه مضمون‌عنه نوعاً بعد از ذمه ضامن مشغول می‌گردد. به اعتقاد فقها این امر مصداق ضمان مالم یجب است. حال چگونه ضامن خود را نسبت به ذمه‌ای که هنوز ایجاد نگردیده است متعهد می‌کند.26 اینان ضمان مالم یجب را صحیح نمی‌دانند چرا که ضامن، تعهد پرداخت دین را می‌کند و عقیده دارند که «در لسان فقها اگر مقتضی ثبوت یعنی سبب، موجود شد ولو اینکه ذمه او هنوز مشغول نشده باشد ضمان صحیح است و علت آن صدق عقد ضمان در این مورد و شمول عمومات عامه است چون جامعه امروز آن را ضمان می‌داند. چنانچه حقیقت ضمان را نقل ذمه به ذمه یا ضم ذمه به ذمه بدانیم این تصور صحیح نیست چون ضمان مالم یجب خواهد بود لیکن از آنجا که ضمان را به نفس تعهد تعریف نمودیم، اشکالی بر مبنای ضمان قبل از مدیون شدن وارد نیست.»27 و ادامه می‌دهند که «از آنجا که حقیقت عقد را موجب ایجاد می‌کند و عقد را در افق نفس موجود می‌کند منشأ یک امر اعتباری می‌گردد و وقتی طرف مقابل آن را بپذیرد عقلا به آن ترتیب اثر می‌دهند. اقدام موجب امر مجرد نیست بلکه به امر دیگری وابسته است.» حسب عقیده‌این عده «عبارات مندرج در ماده 691 که از کلام فقها استنباط و استخراج گردیده است نیز صحیح نیست چرا که ضمان ربطی به مقتضی و سبب ندارد و اینها از عوارض ضمان هستند ضمان یک تعهد است که به چیزی وابسته نیست و چون حقیقت عقد را موجب ایجاد می‌کند و با قبول طرف مقابل اثر آن نمایان می‌گردد لذا هیچ اشکالی ندارد که قبل از ایجاد دین، این مسئولیت را بپذیرم.»28 در مورد مفهوم ضمان مالم یجب برخی با تعریف این ضمان به ضمانی که در هنگام عقد، دینی بر ذمه بدهکار ثابت نشده است اعتقاد دارند که بر پایه نظریه ضم ذمه نیز درستی اینگونه ضمان بحث‌انگیز است برخی آن را صحیح نمی‌دانند و برخی نیز برای تأیید ضمان مالم یجب استدلال می‌کنند که: «ضامن ذمه خویش را پیوست ذمه بدهکار کرده است بر اینکه بر او لازم می‌گردد هر آنچه بر بدهکار لازم گردد و آنچه بر ذمه وی تعلق گرفت در ذمه ضامن نیز اثبات گردد و این بسنده است به همین دلیل ضمان به دریا ریختن کالای بار کشتی را پیش از انجام آن پذیرفته‌اند. منتها در نظریه نقل ذمه، ضمان از دین آینده جایگاهی ندارد زیرا دین باید بر ذمه بدهکار اصلی ثابت شود تا در پی ضمان منتقل شود. بنابراین ضمان از خریدار به سود فروشنده به پرداخت ثمن پیش از واقع شدن بیع و ضامن شدن از وام‌گیرنده پیش از پرداخت وام را درست ندانسته‌اند. در حقوق کشورهای فرانسه، سوئیس، امریکا و انگلستان، ضمان از تعهد و دین آینده را پذیرفته‌اند.29
برخی با ارائه تعریفی از سبب به نتایج دیگری می‌رسند حسب نظر این عده30، سبب عبارت است از وضع خاصی (نهاد خاصی) که قانون‌گذار بر آن اثر یا آثاری مترتب کرده باشد و به این جهت مناسبتی بین آن وضع خاص و آن اثر پدید آورده باشد و سپس در تحلیل ماده 691 قانون مدنی نیز اظهار می‌دارند31: 1- سبب دین از عناصر عقد ضمان است و باید قبل از عقد ضمان و یا حداقل مقارن عقد ضمان سبب تعهد وجود داشته باشد و الا عقد باطل است. 2- ممکن است سبب دین پدید آید ولی خود دین (انتقال ذمه) حاصل نشده باشد یعنی بین وجود سبب و وجود مسبب در علم حقوق ممکن است فاصله زمانی وجود پیدا کند و عقیده دارند32 که مفهوم ماده 691 در ابطال ضمان مالم یجب باید تعدیل شود یعنی فقط عنوان ضمان از آن سلب شود و در عداد عقود غیرمعینه قرار گرفته و در عمل مورد استفاده واقع شود. منتها تعریفی که از سبب ارائه شده راه‌گشا نیست و نمی‌تواند ملاک و معیار دقیقی برای تشخیص سبب به دست بدهد. اینکه در تعریف سبب گفته شود: «وضع خاصی که قانون‌گذار بر آن اثر یا آثاری مترتب کرده باشد و به این جهت مناسبتی بین آن وضع خاص و اثر آن پدید آورده باشد» معلوم نمی‌کند که سبب را چگونه باید تشخیص داد و مثلاً تفاوت آن با علت و معلول چیست؟ چون رابطه علت و معلول هم با این تعریف انطباق دارد.
برخی از حقوقدانان33 در تفسیر ماده 691، ضمان از دینی که در حین عقد ضمان سبب آن ایجاد نشده است را باطل می‌دانند مانند مسئولیت ناشی از تعدی و تفریط در مورد امانت از قبیل ودیعه، عاریه و مضاربه. عقود مزبور طبیعتاً غیرمضمونه هستند یعنی در زمان عقد، متصرف امین است و مسئولیتی ندارد و مسئولیت او در اثر تعدی و تفریط حادث می‌شود و ضمان از مسئولیت مزبور قبل از تعدی و تفریط صحیح نیست. زیرا در این موارد سبب مسئولیت، عمل تعدی و تفریط است که بنا به فرض پیدایش نیافته است. و در ادامه می‌افزایند که برخی از فقها امامیه تمایل به صحت ضمان در موارد مزبور نموده اند و با توجه به ماده 10 قانون مدنی به نظر می‌رسد که تعهد مزبور الزام‌آور است مخصوصاً آنکه منطق ساده اجتماع آن را می‌پذیرد.
به هر حال از نظر حقوقی بحث روشن است و اختلاف‌نظرها بیشتر به تعیین مصداقها و همچنین به تعریفی که از سبب ارائه می‌شود، بر‌می‌گردد. و لازم است که در این زمینه مختصری توضیح داده شود. سبب در ماده 691 قانون مدنی به معنای مقتضی است به این معنا که هرگاه قانون‌گذار وضع خاصی را منشأ آثاری قرار می‌دهد آن وضع را سبب آن آثار می‌نامند خواه ایجاد آن وضع ارادی باشد یا قهری. بین سبب و مسبب ملازمه عقلی وجودندارد و ارتباط بین آن دو را با علت و معلول در امور طبیعی نمی‌توان مقایسه کرد ولی ارتباط و تناسبی که بین سبب و آثار آن برقرار می‌شود نوعی ملازمه قانونی و عرفی را ایجاد می‌کند به گونه‌ای که می‌توان گفت برحسب معمول و جریان متعارف امور، فلان سبب در این نظام حقوقی به فلان نتیجه یا مسبب منتهی می‌شود. با وجود این، همیشه نیز احتمال دارد که سبب به دلیل جمع نیامدن شرایط تأثیر یا ایجاد موانع، کارگر نیفتد و آثار خاص خویش را به وجود نیاورد. در جایی که مجموع چند سبب، دینی را به وجود می‌آورند، آن مجموع سبب، و هر یک از عوامل جزء سبب است نه تمام آن.34
نکته جالب توجه در این زمینه آن است که اکثر حقوقدانان اعتقاد دارند که اگر ضمانی به علت عدم وجود دین یا سبب آن در قالب عقد ضمان نگنجد، در قالب ماده 10 قانون مدنی نافذ و معتبر خواهد بود. و اما در مورد ضمانتنامههای ارزی این بحث جالب‌تر خواهد بود در واقع آنچه در اینجا باید مورد بررسی قرار گیرد این است که آیا با توجه به مقررات قانون مدنی در باب ضمان و لزوم وجود دین و یا سبب آن در هنگام عقد ضمان، ماهیت ضمانتنامههای ارزی با چنین مقرره‌ای سازگار است یا خیر؟ برای تحلیل دقیق‌تر موضوع ابتدا موضع رویه قضایی را در این زمینه بررسی می‌کنیم. رویه قضایی در این زمینه ظاهراً قائل به عدم تطبیق مقررات ضمان با ضمانتنامههای ارزی است. در این زمینه هیأت عمومی دیوان عالی کشور (اصراری) را نقل می‌کنیم:
یک رأی مورخ 12/12/1341 . هیأت عمومی دیوان عالی کشور35
«به شرح مستند دعوات که طبق آن اجاره ثبتی صادر شده، فرجام خوانده حسن انجام تعهد پیمانکار را عهده‌دار شده و ملتزم گردیده که هرگونه خسارت ناشی از پیمان را به سود اداره غله و نان متحمل شود، با این عنوان فرجام خوانده، متعهد است که اعمالی را انجام دهد و تطبیق این تعهد با باب ضمان (به شرح مقررات قانون مدنی) بطوری که در حکم فرجام خواسته بیان شده صحیح نیست. ولو فرضاٌ فرجام‌خواه ضامن و پیمانکار مضنون عنه نامیده شده باشد و چنانچه در حکم شماره 2313 مورخ 24/07/1340 شعبه6 دیوان عالی کشور توضیح داده شده داد و ستد بومی مورد بحث مفروغ عنه است و اختلاف بر آن است که پیمانکار گونی‌های دریافتی را پس داده یا نه و …»
آنچه که هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این رأی به صراحت اعلام داشته این است که ضمانتنامه مورد نزاع (هرچند ضمانتنامه بانکی نبوده ولی ماهیتاً مشابه ضمانتنامه حسن انجام کار است که توسط بانک صادر می‌گردد) با عقد ضمان تطبیق ننموده و مشمول مقررات آن نیست و چنین استنباط می‌گردد که ضاهراً دیوان عالی کشور آن را قراردادی مجزا و مستقل و مشمول مقررات ماده 10 قانون مدنی دانسته است.
دو رأی شماره 71 مورخ 22/09/1346 هیأت عمومی دیوان عالی کشور36
شرح ماجرا
آقای داود دادخواستی به طرفیت بانک تهران به خواسته مطالبه مبلغ هشتصد هزار ریال وجه موضوع ضمانتنامه شماره 8/124 تقدیم دادگاه شهرستان نموده. شعبه چهار دادگاه شهرستان پس از رسیدگی، چنین رأی داده. «نظر به اینکه ضمانتنامه مذکور مورد تکذیب قرار نگرفته بلکه ضمناً به اصالت و صدور آن اعتراض شده است با اعلام اصالت آن تقاضای خروج از عداد دلایل همانطور که فوقاً اظهار شد مردود اعلام می‌شود و دفاع به اینکه مطالبه وجه ضمانتنامه از طرف شخص غیر ثالث بعمل آمده نیز مؤثر در مقام نبوده و مردود است زیرا به موجب مستندات تقدیمی از طرف خواهان، به تقاضای خواهان بانک ایران و خاورمیانه در موعد، وجه ضمانتنامه را مطالبه نموده و در ضمانتنامه استنادی خواهان این حق را از خود سلب ننموده… لذا خوانده محکوم به پرداخت مبلغ هشتصد هزار ریال…» براثر پژوهش خواهی محکوم علیه حکم در دادگاه استان ثبت می‌شود و پس از فرجام‌خواهی شعبه 6 دیوان عالی کشور دادنامه فرجام خواسته را نقض می‌نماید و ضمن احراز صحت ادعای فرجام‌خواه، تقاضا نموده که راجع به نمایندگی بانک خاورمیانه تحقیقات بیشتری شود، دادگاه استان(شعبه 8) پس از رسیدگی مجدد به موضوع، مبادرت به صدور رأی نموده و
