ابتدا تحلیلی از عقد ضمان در قانون مدنی ارائه دهیم و سپس با بررسی کارکرد و ویژگیهای ضمانتنامه بانکی (ارزی)، نقاط اشتراک و افتراق این دو نهاد و اینکه آیا مقررات یکسانی در مورد آنها قابل اعمال است یا خیر بررسی کنیم.
الف) ویژگیهای عقد ضمان
احکام، مقررات و آثار عقد ضمان به طور خلاصه عبارتند از:15
1. ضمان موجب نقل ذمه به ذمه است (ماده 698 قانون مدنی). نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه مفهومی از ضمان را پذیرفته‌اند که به موجب آن ذمه مدیون به ذمه ضامن منتقل می‌شود. ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می‌دهد. با وجود این نباید پنداشت که توافق اشخاص در این زمینه اثر ندارد (مواد 699و723 قانون مدنی). بی‌گمان مفاد ماده 699 قانون مدنی تمایل قانونگذار را برای یافتن راه‌حلی که بتواند در چارچوب نظر فقهای امامیه ضمان را به وسیله وثیقه درآورد نشان می‌دهد ولی نمی‌توان ادعا کرد که این ماده به صراحت تضامن را تجویز کرده است.16 البته در کنار قانون مدنی، قانون تجارت به روشنی و صراحت در ماده 402 خود، انعقاد ضمان تضامنی را تجویز نموده است، ضمانی که ماده 403 همان قانون ویژگیهای آن را به طور اجمال برمی‌شمرد.17
2. ضمان، عقدی عهدی است. و رکن اصلی آن عبارت است از تعهدی که ضامن در مقابل مضمون‌له به عهده می‌گیرد تا دین مضمون‌عنه را بپردازد و از این جهت در مقابل عقود تملیکی و عینی قرار می‌گیرد.
3. ضمان، عقدی است رضایی و ارائه ضامن و طلبکار (مضمون‌له) است که این عقد را منعقد می‌سازد. نتیجه انعقاد چنین عقدی انتقال مستقیم دین به ذمه‌ی ضامن است. تشریفات در این عقد جای ندارد.
4. عقد ضمان، عقدی است معوض و عوضین آن عبارت است از تعهد ضامن در مقابل مضمون‌له به پرداختن دین مضمون‌عنه و دیگری سقوط طلب مضمون‌له از مضمون‌عنه و هریک از این دو به طور مستقیم و همزمان توسط طرفین انشاء می‌شود.
5. ضمان عقدی است تبعی، بدین معنا که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دینی است که مضمون‌عنه به طلبکار داشته است لذا در صورت بطلان قرارداد پایه و اصلی، این قرارداد تبعی نیز باطل و بی‌اثر می‌گردد و خلاصه اینکه تعهد مندرج در ضمان از هر حیث تابع قرارداد اصلی و پایه است منتها در وجود دین سختگیری کمتری شده و ضمانت از دینی که هنوز استقرار نیافته ولی سبب آن ایجاد شده، صحیح شمرده شده است (مفهوم مخالف ماده 691 قانون مدنی).18
6. عقد ضمان از عقود مسامحه است. عقد مسامحه عقدی است که بنا به مصالحی در انعقاد آنها و شرایط انعقاد از جهت علم طرفین سختگیری کمتری شده است. در این زمینه مواد 694 و 695 قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دین مورد ضمانت و همچنین علم وی به شخصیت مضمون‌عنه را در انعقاد قرارداد شرط ندانسته است.
7. حسب ماده 701 قانون مدنی عقد ضمان عقدی است لازم، لذا فقط در صورت اقاله یا وجود یکی از خیارات قانونی می‌توان عقد را به هم زد. به نظر می‌رسد که با توجه به عبارات ذیل ماده مذکور و همچنین اینکه این عقد از عقود مسامحه است، وجود و اعمال خیارات در این مورد با محدودیتهایی مواجه باشد.
ب) ویژگیهای ضمانتنامه‌های بانکی (ارزی)
1) ضمانتنامه بانکی (ارزی) ماهیتاً یک سند تجاری است
منظور از سند تجاری در اینجا به مفهوم مضیق آن نیست بلکه مراد سندی است که در سازوکار تجارت تحصیل و استفاده می‌گردد و از فعالیت‌های تجاری منتج می‌شود. بدین توضیح که حسب بند 7 از ماده 2 قانون تجارت مصوب 1311؛ هر قسم عملیات صرافی و بانکی معامله تجاری قلمداد گردیده است. از طرفی ماده 13 بند 6 ماده 14 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 و بند 15 ماده 2 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 صدور ضمانتنامه را از جمله عملیات بانکی مجاز معرفی نموده‌اند. البته در لایحه جدید قانون تجارت در باب چهارم آن در ماده 836 به صراحت بیان داشته که: «ضمانتنامه مستقل سندی است…» در واقع آن را سندی تجاری معرفی کرده است. با این مقدمه و اثبات معامله تجاری بودن صدور ضمانتنامه، باید دید که وصف تجاری یک عمل چه چیزی را به ارمغان می‌آورد و چه ویژگی‌هایی برای یک سند و یا عمل، به صرف تجاری بودن آن شمرده شده است.
عموماً چنین استدلال می‌شود که هدف حقوق مدنی حمایت و حفظ ثروت است در صورتی که هدف حقوق تجارت بیشتر تسهیل گردش ثروت است و به همین دلیل، اصل سرعت لازمه تجارت است چرا که سرعت در انعقاد قراردادها و اجرای آنها باعث فعالیت بیشتر شرکتهای تجاری و خدماتی گردیده و این مسئله باعث تسهیل گردش ثروت می‌شود. و به همین دلیل برخلاف حقوق مدنی، اصل آزادی دلایل در حقوق تجارت جریان دارد با اثبات اعمال حقوقی به راحتی امکان‌پذیر باشد و در این راستا در حقوق تجارت ابزارهای ساده‌ای برای جریان پول ایجاد گردیده که از قواعد ویژه‌ای تبعیت می‌کنند همانند برات، سفته، چک، قبض انبار و سایر اوراق بهادار. در برخی کشورها دادگاه‌ها و آیین‌دادرسی ویژه تجار و اعمال تجاری ایجاد گردیده است تا قواعد ویژه تجارت به راحتی قابل اعمال باشد و همچنین دولتها برای اینکه بتوانند بحرانهای اقتصادی را کنترل کنند واقتصاد را به گونه‌ای که در برگیرنده منافع عمومی باشد، هدایت نمایند، مداخله وسیعی را در تجارت و اعمال تجاری از قبیل محدودیت و یا ممنوعیت صادرات و یا واردات کالای خاص، اعمال تعرفه‌های گمرکی، نظارت بر فعالیت شرکتهای تجاری و نحوه تأسیس بانکها عملکرد آنها، صورت داده‌اند.
علاوه بر این در بسیار از کشورها اصل تضامنی بودن ضمان در حقوق تجارت پذیرفته شده است ولی در حقوق ما تردیدهایی در این زمینه وجود دارد. در اسناد تجاری ( ماده 249 قانون تجارت سابق) تمامی مسؤلان سند (اعم از صادرکننده و ظهرنویسان آن) متضامناً مسؤل پرداخت وجه سند هستند و این اصل به صراحت پذیرفته شده است. (در این موارد ضمان موجب نقل ذمه به ذمه نمی‌گردد بلکه ضمان تشابه نسبی با ضم ذمه به ذمه دارد) ولی در مواد 402 و 403 قانون تجارت به صراحت قید گردیده که فقط در مواردی که به موجب قانون یا حسب قراردادهای خصوصی ضمان تضامنی مقرر شده باشد، احکام تضامن بر آن بار می‌گردد. با توجه به مباحث فوق باید قائل بدان بود که در حقوق تجارت نیز همانند حقوق مدنی ضمان مقید نقل ذمه به ذمه است مگر اینکه قانون، ضمان تضامنی را مقرر داشته باشد (همانند اسناد تجاری)، یا اینکه در قراردادهای خصوصی، ضمان تضامنی مورد توافق قرار گرفته باشد. ولی از این جهت حقوق تجارت یک گام از حقوق مدنی جلوتر رفته است چرا که در قانون مدنی در ضمان اصل بر نقل ذمه به ذمه است و ضمان غیرناقل ذمه (و نه تضامنی) با شرایط و محدودیتهایی و به شکلی که در مواد 699 و 723 قانون مدنی آمده است، نیاز به تصریح دارد.و بنا به عقیده برخی با توجه به ماده 689قانون مدنی ظاهراً تضامن در رابطه چند نقر ضامن منع شده و در رابطه ضامن و مضمون‌عنه به سکوت برگزار شده است. ولی حقوق تجارت در برخی موارد، ضمان تضامنی را به عنوان اصل حاکم بر روابط طرفین قرارداد دانسته، علاوه بر این، اصل آزادی انعقاد قرارداد مفید ضمان تضامنی را نیز پذیرفته است.
حال باید دید که وضع در ضمانتنامه‌های بانکی(ارزی) چگونه است آیا مفید نقل ذمه به ذمه است یا ضم ذمه به ذمه؟ تحلیل ماهیت و بررسی اجمالی کارکرد ضمانتنامه‌های ارزی مفید این معناست که در این مورد قطعاً انتقال دینی صورت نمی‌پذیرد چرا که بانک هیچ علاقه و نفعی برای پذیرش مطلق پرداخت دین دیگری ندارد بلکه همانگونه که تعاریف ارائه شده نیز حکایت دارند، ضمانت بانک فقط برای هنگامی قصور و تخلف مدیون اصلی از پرداخت دین و یا ایفای تعهد، طراحی و تنظیم می‌شود و قبل از قصور و تخلف متعهد اصلی، مطلقاً قابل مطالبه و وصول نیست. حال باید دید که چنین ضمانی، ضمانت تضامنی است و یا وثیقه‌ای؟ توضیحاً باید افزود که در ضمان وثیقه‌ای تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین است بدین ترتیب که مضمون‌له ابتدا برای وصول طلب خود باید به مدیون اصلی رجوع کند و اگر به نتیجه نرسد به مدیون تبعی (ضامن) مراجعه کند درحالی که در ضمان تضامنی، تعهد ضامن و مضمون‌عنه در عوض یکدیگر قرار می‌گیرند. مضمون‌عنه مدیون و ضامن مسؤل تأدیه است و طلبکارمی‌تواند به هرکدام برای تمام یا بخشی از طلب رجوع کند.19 با توجه به تعریف ارائه شده از ضمانتنامه‌های بانکی و تطبیق آن با انواع ضمان یاد شده به نظر می‌رسد که ضمانتنامه‌ها بیشتر با ضمان وثیقه‌ای تطبیق می‌نماید و سنخیتی با ضمان تضامنی ندارند چرا که تعهد بانک موکول و معلق به عدم تأدیه دین یا عدم ایفای تعهدات و یا عدم اجرای قراردادها توسط مدیون یا متعهد اصلی است و مضمون‌له در وهله اول باید به مضمون‌عنه رجوع کند و در صورت قصور یا تخلف وی، حق مراجعه به بانک و مطالبه وجه ضمانتنامه را خواهد داشت و همانگونه که دیدیم گرچه در جواز ضمان تضامنی از منظر قانون مدنی تردیدهایی وجود دارد، ولی با توجه به منطوق مواد 699 و 723 قانون مدنی در جواز ضمان وثیقه‌ای تردیدی وجود ندارد و ضمانتنامه که از انواع ضمان وثیقه‌ای است از این جهت با مقررات قانون مدنی در باب ضمان، مخالفتی ندارد.
البته با تصویب لایحه جدید قانون تجارت می‌توان گفت تغییرات چشمگیری در این میان بوجود آمد. در واقع قانونگذار مبحث ضمانت را از قانون تجارت حذف و یک مبحث جدیدی را جایگزین آن کرده که خلأ آن به وضوح حس می‌شد در قسمت اسناد تجاری یک سند تجاری جدید به آن افزوده شده به نام ضمانتنامه مستقل که با تصویب مواد این باب، بسیاری از مشکلات ضمانتنامه‌های ارزی (بانکی) برطرف خواهند شد.
2)غیر تبعی بودن ضمانتنامه ارزی
مقدمتاً باید گفت که عبارت قانون مدنی ظاهراً حکایت از آن دارند که فقط ضمانت از دین امکان‌پذیر است ماده 684 قانون مدنی در تعریف ضمان اشعار می‌دارد« عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…» ولی برخی حقوقدانان اعتقاد دارند که عمل نیز می‌تواند مورد ضمان واقع شود چنانکه شخصی تعهد کرده باشد خانه‌ای برای دیگری بسازد و یا نقشه‌ای برای او بکشد و یا کالایی را از محلی به محل دیگر حمل کند و شخص دیگری انجام عمل متعهد را ضمانت کند. حسب عقیده‌این عده، این ضمان را می‌توان مشمول ماده 684 قانون مدنی دانست چرا که مورد تعهد در واقع مال ثابت در ذمه است هرچند که وجه نقد یا عین کلی دیگر نیست لیکن ضمانت از عمل در صورتی صحیح است که مباشرت متعهد در آن شرط نباشد.20 این مطلب از آن جهت بیان شد که در برخی ضمانتنامه‌ها از جمله ضمانتنامه حسن انجام کار، در واقع انجام صحیح عمل و کار مورد قرارداد تضمین می‌شود منتها در این مورد باید توجه داشت که در صورت عدم انجام کار مورد قرارداد توسط مضمون‌عنه، مابازاء نقدی آن کار (که مورد توافق طرفین قرار می‌گیرد) بر ذمه بانک قرار گرفته و بانک مکلف به پرداخت آن خواهد بود. از منظر ضمان در نفوذ چنین قراردادی که ضمان به غیر جنس دین است نباید تردید کرد ولی چنین ضمانی علاوه بر ماهیت ضمان حاوی یک تبدیل تعهد نیز می‌باشد.21 و اما در مورد ضمان از عمل باید گفت که در قانون مدنی بارها به وجود دین ضمان اشاره شده است و همانگونه که برخی اساتید حقوق عقیده دارند22 «در فقه و حقوق دین شامل دو قسمت است الف: مال کلی در ذمه خواه وجه نقد باشد خواه عین کلی در ذمه. ب: تعهد فعل.» پس در صحت ضمان از عمل دیگری نیز تردیدی روا نیست. البته برخی اساتید در این زمینه سختگیری بیشتری نموده‌اند و از آنجایی که ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است، اظهار داشته‌اند فقط مالی می‌تواند مورد ضمان قرار گیرد که ذمه مدیون باشد و ضمان از اعیان مضمونه را نیز ضمان اصطلاحی ندانسته‌اند به اضافه آنکه در صحت آن نیز بین فقهای امامیه اختلاف است و در نهایت با استظهار به ماده 10 قانون مدنی آن را صحیح دانسته و ملاک ماده 692 را نیز مبنای خوبی برای استنباط صحت آن دانسته‌اند و با یک تقسیم‌بندی کلی، دینی که ممکن است مورد ضمان قرارگیرد را سه دسته دانسته‌اند:
الف: دینی که
