پایان نامه با موضوع قانون مدنی، حقوق ایران، قراردادهای خصوصی

دانلود پایان نامه ارشد

می‌باشد را می‌توان از این گروه برشمرد.
2.2. انواع ضمانتنامه‌های ارزی از نظر نحوه صدور
ضمانتنامه‌های ارزی از این جهت که مستقیماً‌ توسط بانک به نفع ذینفع صادر گردند یا از طریق یک بانک واسطه صدور ضمانتنامه تحقق پذیرد به دو دسته مستقیم و غیرمستقیم تقسیم می‌شوند.
الف. ضمانتنامه‌های مستقیم: در ضمانتنامه‌های مستقیم ، بانک پس از دریافت تقاضای صدور ضمانتنامه از سوی مضمون‌عنه، ضمانتنامه خود را بطور مستقیم برای ذینفع صادر می‌نماید.
در حال حاضر قبول و ابلاغ ضمانتنامه‌های مستقیم توسط بانکهای ایرانی داخل کشور در ارتباط با اعتبارات اسنادی و قرارداهای ارزی که از محل ارز متقاضی تأمین می‌گردند در صورت قبول کلیه مسئولیتهای مترتبه از سوی ذینفع مجاز گردیده است.
ضنتاً قبول ابلاغ ضمانتنامه مستقیم صادره توسط بانکهای ایرانی، شعب بانکهای ایرانی در خارج از کشور و واحدهای بانکهای ایرانی نیز پذیرش مسئولیتهای مترتب توسط ذینفع امکان‌پذیر می‌باشد.
در صورت تمایل مشتریان در استفاده از ضمانتنامه‌های مستقیم، مطالعه نقطه نظرات بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران را در رابطه با پذیرش ضمانتنامه‌های مستقیم توصیه می‌نماید.
نکته1: نوع صادراتی این نوع ضمانتنامه‌های بدون پیام سویفت و در سربرگ بانک معمولاً برای کشورهای توسعه نیافته صادر می‌شود و با قرارداد بین دو شرکت داخلی منعقد شده و ضمانتنامه داخلی مستقیم صادر می‌گردد. اما در نوع وارداتی در پیام سویفت دریافتی کلمه advice می‌آید و همچنین متن کانتر در سویفت دریافتی وجود ندارد.
نکته2: در این نوع ضمانتنامه‌ها، فقط یک بانک متعهد است و قانون و محل دادرسی معمولاً کشور صادر کننده خواهد بود.

ضمانتنامه درخواست ضمانتنامه

قرارداد

شکل (1)

ب. ضمانتنامه‌های غیرمستقیم: در برخی موارد ذینفع ضمانتنامه خواستار صدور ضمانتنامه از طریق بانک خاصی یا بانکی در کشور خود می‌شود که در این حالت بانک ضامن، ضمانتنامه متقابلی را به نفع بانک مورد‌نظر صادر و به آن بانک دستور صدور ضمانتنامه اصلی را می‌دهد. بدیهی است که در صورت پذیرش ضمانتنامه متقابل از سوی بانک دستور‌گیرنده یا آن بانک مبادرت به صدور ضمانتنامه می‌نماید. در غیر این‌صورت مراتب امتناع خود یا درخواست اصلاحاتی در متن ابلاغ شده را به بانک کارگزار اعلام خواهد نمود.
نکته1: در نوع وارداتی این ضمانتنامه‌ها در پیام سویفت دریافتی کلمه issue می‌آید به علاوه اینکه متن کانتر نیز در سویفت دریافتی آمده است.
نکته2: کارمزد بانک دوم، که به صورت غیرمستقیم ضمانتنامه صادر کرده، به عهده مشتری است.

ضمانتنامه غیر مستقیم

ضمانتنامه درخواست ضمانتنامه

قرارداد

شکل (2)

3.2. انواع ضمانتنامه‌های ارزی از نقطه نظر اقتصادی
ضمانتنامه‌های ارزی از جنبه فعالیت اقتصادی به دو بخش صادراتی و وارداتی تقسیم می‌گردد.
الف. ضمانتنامه‌های صادراتی: ضمانتنامه‌های صادراتی به آن دسته از ضمانتنامه‌هایی اطلاق می‌گردد که بنا به درخواست طرفهای ایرانی به نفع طرفهای خارجی یا ایرانی شرکت معاملات بین‌المللی صادر می‌گردد.این‌گونه ضمانتنامه‌ها به چهار بخش تقسیم می‌شود:
1. کالاهای تولیدی (صنعتی،‌ کشاورزی،‌ معدنی و..): صدور ضمانتنامه‌های ارزی شرکت در مناقصه، حسن انجام کار، پیش‌پرداخت و استرداد کسور وجه‌الضمان برای صادرکنندگان کالاهای صنعتی، کشاورزی، معدنی و غیره با رعایت کامل دستور‌العملهای صادره امکان‌پذیر می‌باشد.
2. خدمات فنی و مهندسی: صدور ضمانتنامه‌های ارزی شرکت در مناقصه، حسن انجام کار،‌ پیش‌پرداخت و استرداد کسور وجه‌الضمان برای صادر‌کنندگان خدمات فنی و مهندسی با رعایت مقررات امکان‌پذیر است.
3. قراردادهای داخلی: صدور ضمانتنامه‌های ارزی شرکت در مناقصه، حسن انجام کار، پیش‌پرداخت و کسور وجه‌الضمان مورد نیاز پیمانکارن، مشاوران و سازندگان داخلی که تمام یا بخشی از کارهای خدمات مهندسی مشاور، طراحی، پیمانکاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی پروژه‌های وزارتخانه و مؤسسات، سازمانها و شرکتهای دولتی، نهادها و مؤسسات عمومی و کلیه دستگاههایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است و شرکتهای تابعه آنها را در داخل کشور اجرا می‌کنند با رعایت دستور‌العملها و مقررات مربوطه امکان پذیر می‌باشد.
4. صدور سایر ضمانتنامه‌های ارزی: سایر ضمانتنامه‌های ارزی مورد تقاضای مشتریان پس از بررسی و عندالزوم اخذ مجوزات لازم امکان‌پذیر می‌باشد.
ب‌. ضمانتنامه‌های وارداتی: ضمانتنامه‌های وارداتی آن دسته از ضمانتنامه‌هایی است که بنا به تقاضای مشتریان خارجی و یا در مقابل ضمانتنامه متقابل کارگزاران خارجی به نفع طرفهای ایرانی صادر می‌شود.
صدور ضمانتنامه بر اساس ضمانتنامه متقابل کارگزاران خارجی معتبر، پس از اخذ مجوز بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران امکان‌پذیر می‌باشد.

3. مقایسه ضمانت در حقوق ایران و مقررات متحدالشکل بین‌المللی
الف. ماهیت ضمانت در حقوق ایران
در حقوق ایران، بحث از ضمانت، در قوانین مختلفی به میان آمده است که ماهیتاٌ با یکدیگر متفاوتند. فصل دوم از باب دوم قانون مدنی ایران مواد 307 تا 337 به بحث «ضمان قهری» اختصاص دارد. ضمان قهری ناشی از اموری از قبیل غصب و آنچه که در حکم غصب است، اتلاف، تسبیب و استیفاء است. این نوع ضمان، اساساً در این تحقیق مورد توجه و بحث نیست.
نوع دیگر از ضمان، ضمان عقدی است که در قانون مدنی تحت عنوان «عقد ضمان» آمده و بطوری‌که از منطوق آن بر می‌آید ماهیتاً عقد تلقی شده و برای آن فصل خاصی تحت همین عنوان (فصل چهاردهم از باب سوم، از ماده 684 تا ماده 723) منظور گردیده است. ماده 684 قانون مدنی با این عبارت عقد ضمان را تعریف کرده است:
«عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است،‌ به عهده بگیرد.»
از عبارت فوق به خوبی استنباط می‌شود که ماهیت ضمانت از نظر قانون مدنی ایران نقل ذمه‌ی یکی از طرفهای عقد ضمان به ذمه‌ی دیگری است. معهذا ماده 698 قانون مذکور، در تبیین مفهوم فوق چنین مقرر داشته است:
«بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون‌عنه و ذمه‌ی ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود.»
به موجب مواد فوق، ضمانت، تعهدی اصلی و کاملاً مستقل از تعهدات مندرج در قرارداد اصلی اجرای کار تلقی می‌شود.
در عقد ضمان، ضامن متعهد می‌شود که تعهدات مضمون‌عنه را در مقابل مضمون‌له راساً‌ فراهم آورد.
گاهی ضامن به جای ایفای دین یا تعهد پرداخت وجه‌التزام تخلف از اجرای تعهد، خسارات وارده بر مضمون‌عنه را به عهده می‌گیرد که ممکن است خسارات مذکور از نوع خسارات نقدی (مقطوع) باشد. علی‌رغم مفاد ماده 698 قانون مدنی، ضمانتهایی که غالباً بعمل می‌آید از نوع اخیر است، یعنی ضمن آنها ضامن تعهد می‌کند که اگر متعهد از اجرای تعهد تخلف کرد مبلغ معینی را به مضمون‌له بپردازد،‌که این مبلغ باید همان خسارات نقدی (مقطوع) باشد.
در حقوق اسلام، این بحث به میان آمده است که ضمان مشتق از «ضم» است یا از «ضمن»؟ کسانی که ضمان را مشتق از «ضم» دانسته‌اند به ماهیت ضم ذمه به ذمه‌ی ضمان قائل شده‌اند؛ ولی در برخی دیگر از علما به ویژه علمای شیعه ضمان را مشتق از «ضمن» دانسته‌ و آن‌را نقل ذمه‌ی مدیون به ذمه‌ی ضامن معنی کرده‌اند. استدلالی که بر عدم صحت عقیده علمای عامه شده این است که:
اولاً در تمام تصاریف ضمان مثل کلمه‌ی تضمین و مضمون‌له و غیره «نون» جزء کلمه است و هر تصریف که از ضمان بشود با بودن حرف «نون» است.
ثانیاً اگر ضامن و مضمون‌له هر کدام ملزم به تأدیه وجه‌الضمان باشند لازم می‌آید که ضمانت از نفس دیگری صحیح نباشد، زیرا ضمانت از نفس را نمی‌توان نسبت به دو نفر دانست و حال آنکه اجماع فقها است که ضمانت از نفس صحیح است.
ثالثاً لازمه‌ی عقیده‌ی اشخاصی که ضمانت را به معنی ضم ذمه به ذمه دانسته‌اند آن است که برای یک مال دو عهده قائل شویم و این عمل به اتفاق علما صحیح نیست.
بجز در قانون مدنی، در کلیه‌ی مواردی که در قوانین ایران از ضمانت سخن به میان آمده برای آن ماهیت تضامن فرض و منظور شده است.
در قانون تجارت (مصوب 1311) ایران، ‌در باب دهم مواد 402 تا 411 تحت عنوان «ضمانت»، احکام خاصی بیان شده است. هدف از وضع مواد مذکور وارد کردن صفت تضامن در عقد ضمانت یعنی خارج ساختن اثر نقل ذمه به ذمه‌ی ضمانت از آن است. به موجب قانون تجارت،‌ تضامن برطبق قراردادهای خصوصی مورد قبول واقع شده است. ماده‌ی 402 قانون تجارت سابق مقرر می‌دارد:
«ضامن وقتی حق دارد از مضمون‌له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه در خود ضمانتنامه) این ترتیب مقرر شده باشد.»
بر اساس این ماده، قانون تجارت بی‌آنکه در ارکان عقد ضمان یا شرایط بوجود آمدن و تحقق آن تغییر دهد، اثر یا صفت نقل ذمه به ذمه‌ی آن را که از مفاد مواد 684 و 698 قانون مدنی استنباط می‌شود،‌از آن سلب کرده و قرارداد مخصوص یا ضمانتنامه را حاکم بر مورد ساخته است.
همچنین ماده 403 قانون تجارت مقرر می‌دارد:
«در کلیه‌ی مواردی که … موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت تضامنی باشد،‌ طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه‌ی طلب به دیگری رجوع نماید.»
این ماده از قانون تجارت، قراردادهای خصوصی را منشأ ایجاد ضمانت به نحو تضامن شمرده است. در ماده 404 قانون مذکور در تأیید مطلب فوق مقرر شده است:
«حکم فوق در موردی نیز جاری است که چند نفر به موجب قرارداد… متضامناً‌ مسئول انجام تعهدی باشند.»
قانون آئین‌دادرسی‌مدنی ایران یکی از اقسام تأمین را معرفی ضامن تعیین کرده است (مواد 243 تا 251). در ضمانت مورد‌نظر قانون مذکور نیز ماهیت ضمانت به صورت تضامنی است ولی مضمون‌له یا ذینفع ضمانتنامه باید قبل از مراجعه به ضامن به مدیون اصلی مراجعه نماید. ماده 251 قانون آئین‌دادرسی‌مدنی در این باره مقرر داشته است:
«پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرایی،‌ برگ نامبرده به محکوم‌علیه و کسی که برای تأمین خواسته یا محکوم‌به ضمانت کرده ابلاغ می‌شود و هرگاه محکوم‌علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرایی مفاد حکم را اجرا ننمود محکوم‌به از ضامن به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است، وصول می‌شود.»
در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌ها پرداختن به موضوع ماهیت ضمانت عملی دشوار دانسته شده است،‌ زیرا در قوانین داخلی کشورهای مختلف،‌ برداشتهای متفاوتی نسبت به موضوع مذکور به چشم می‌خورد. از این رو عملاً‌ تعیین تکلیف در موارد اختلاف در ماهیت ضمانت به قوانین حاکم بر ضمانتنامه واگذار شده است.
ب. وجود سبب ضمان
بر طبق قانون مدنی ایران، وجود دین در تاریخی مقدم بر تاریخ انعقاد عقد ضمان، شرط صحت عقد ضمان است. این حقیقت از مواد 684 و 691 و 696 و 97 و 698 قانون مدنی ایران استنباط می‌شود، زیرا:
اولاً‌ به موجب ماده 684 که عبارت آن قبلاً در این تحقیق نقل شد عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است ( دین او را )‌به عهده بگیرد.
ثانیاً بر طبق ماده‌ی 691 آن قانون «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است.» بنابراین برای صحت عقد ضمان، وجود دین قبلی یا لااقل وجود سبب تام آن لازم است والا ضمان مورد نخواهد داشت.
ثالثاً‌ بر طبق ماده 696 قانون مذکور، هر دینی را می‌توان ضمانت نمود. بنابراین موضوع ضمان باید دین باشد. فرد کامل از دین،‌ دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد باشد.
رابعاً‌ ماده 698 قانون مذکور مقرر می‌دارد بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد،‌ ذمه‌ی مضمون‌عنه بری و ذمه‌ی ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود و بدیه

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با موضوع اعتبار اسنادی، قوانین موجود، نظام بانکی ایران Next Entries پایان نامه با موضوع قانون مدنی، ماهیت حقوقی، اعتبار اسنادی