تصحیح عقد نیز برنیامده و علی‌رغم عقیده اکثر حقوق‌دانان که در چنین مواردی با استناد به ماده 10 قانون مدنی عقد را صحیح می‌دانند، چنین عقیده‌ای ابراز ننموده‌اند ولی در ذیل نظریه خود به نکته قابل توجهی اشاره نموده و آن این است که به فرض صحت ضمانتنامه در هر حال دادگاه باید مفاد قرارداد اصلی و پایه طرفین را ملاحظه نموده و حکم به حقانیت و عدم حقانیت مضون‌له بدهد ولی هیأت عمومی نظریه دادستان کل را تأیید نکرده است و ظاهراً ضمن مفروغ‌عنه و قطعی دانستن صحت ضمانتنامه صادره، دعوا را از منظر شکلی مورد بررسی قرار داده و به علت عدم اعلام تخلف از سوی مضمون‌له (عدم رعایت مفاد قرارداد) دعوای وی را مردود دانسته است. در مسأله مربوط به ماهیت و صحت و سقم ضمانتنامه، هیأت عمومی به نظر حقوق‌دانان که ضمان را در چنین مواردی که سبب دین موجود نمی‌باشد (چرا که در این موارد سبب بین مجموع عقد و تخلف است) با استناد به ماده 10 قانون مدنی صحیح می‌دانند، تمایل و گرایش دارد ولی متاسفانه در این زمینه تحلیلی ارائه ننموده است.
ناگفته پیداست که تمامی انواع ضمانتنامه‌‌های بانکی را نمی‌توان ضمانت از دین موجود و یا حتی ضمانت از دین دانست. در برخی موارد در هنگام انعقاد عقد حتی سبب تعهد نیز ایجاد نشده است. پس تلاش در راه تحلیل تمامی انواع ضمانتنامه‌‌های بانکی در قالب عقد ضمان بیهوده خواهد بود. مثلاً درمورد ضمانتنامه حسن انجام کار که موضوع رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور بود و برخی از جمله دادستان کل کشور، اعتقاد به بطلان قرارداد داشتند، باید دید که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد، دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که براثر تقصیر طرف قرارداد به وجود می‌آید. در صورت نخست همان ضمان به معنای اصطلاحی است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید دید سبب دین عقد است یا تقصیر طرف قرارداد. در صورت نخست ضمان از دینی است که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است که در قالب عقد ضمان نمی‌گنجد.38 با تعریفی که از سبب ارائه دادیم بنظر می‌رسد که در اینجا مجموع عقد و تخلف طرف از مفاد آن سبب ضمان را تشکیل می‌دهد فلذا چون در هنگام انعقاد آن تقصیر طرف وجود نداشته و بالطبع فقط پس از وصول تمامی اسباب (درهنگامی که مجموع چند سبب، دینی را بوجود می‌آورند) می‌توان حکم به حدوث و وجود سبب داد، پس چنین ضمانتنامه‌ای را نمی‌توان در قالب ضمان عقدی به مفهوم مندرج در قانون مدنی تحلیل و توصیف نمود. و بنا به تحلیلی39، صدور ضمانتنامه بانکی و تعهد بانک به پرداخت آن، در واقع تعهد به پرداخت یک خسارت احتمالی است و صرف‌نظر از اینکه قواعد حاکم بر ضمانتنامه بانکی جدای از قواعد ضمان عقدی است، ولی این اندیشه که تعهد بانک به پرداخت وجه ضمانتنامه مربوط به یک دین آینده و احتمالی است نباید زمینه ساز تصور بطلان آن گردد.
3- همانگونه که گفتیم عقد ضمان از عقود مسامحه است، بدین معنا که به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده است بلکه هدف اصلی از آن، ارفاق به مدیون است و ضامن نیز از زمره نیکوکاران است و قانون‌گذار در مورد او سخت‌گیری کمتری میکند.40 بنابراین علم ضامن به مقدار و اوصاف وشرایط دینی که ضمانت آن را می‌نماید شرط نیست (ماده694) و همچنین معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون‌له یا مضمون‌عنه لازم نیست (ماده 695)، ولی چنین مسائلی در مورد ضمانتنامه‌‌های بانکی صادق نیست زیرا همانگونه که گفتیم صدور ضمانتنامه بانکی، بررسی کامل و جامعی را بعمل می‌آورند و برخلاف مفاد ماده 694 به مقدار اوصاف وشرایط دین مورد ضمانت کاملاً واقف می‌گردند، چرا که مقتضای ضمانت همین است و اگر بدین گونه نباشد و براساس قواعد ضمان قانون مدنی عمل شود حتی می‌توان در صحت چنین عملی با توجه به شرایط و ضوابط حاکم بر تجارت و بازار، تردید کرد.
برای بانک، شناسایی کامل مضمون‌له و مضمون‌عنه نیز در هنگام صدور ضمانتنامه بانکی مهم و اساسی است چرا که بانک تبرعاً مبادرت به صدور ضمانتنامه بانکی نمی‌کند بلکه این اقدام در راستای فعالیتهای بانکی و به قصد سودجویی بوده و تنها در مقابل اخذ وثایق معتبر و قابل قبول است که مبادرت به صدور ضمانتنامه میکند و از این رهگذر می‌توان به تمایز مهم و اساسی دیگری بین عقد ضمان قانون مدنی و ضمانتنامه بانکی پی برد. در مورد وضع عقد ضمان در این خصوص حتی برخی در پاسخ به این سوال که آیا تبرع عنصر عقد ضمان است یا خیر و آیا ضامن می‌تواند در ازاء ضامن شدن مالی را از مصمون‌عنه بگیرد؟ چنین پاسخ داده‌اند که: «قانون مدنی ساکت است ولی در فقه تلویحاً و تصریحاً آن را عنصر دانسته‌اند؛ پس عقد ضمان معوض باطل است و تردیدی نیست که معامله تبرعی در حیطه تجارت جایی ندارد.» صدور ضمانتنامه بانکی جزء خدمات کارمزد محور بانکهاست که هدف اصلی بانک، بدست آورد کارمزد متعلقه است و در عین حال بواسطه اینکه تعهدات احتمالی را به دوش بانکها گذاشته و ویژگی احتمالی بودن پرداخت و موکول شدن آن به آینده، ممکن است انگیزه‌ای برای پذیرفتن تعهداتی سنگین از سوی بانکها باشد و درنهایت آنها را در معرض خطراتی سنگین و تعهدات مالی خارج از توان آنها قرار دهد، میزان و حجم این تعهد توسط نهادهای نظارتی بانکها کنترل می‌شود. بند 6 ماده 14 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 تعیین حداکثر نسبی تعهدات ناشی از اعتبارات اسنادی، ظهر نویسی یا ضمانتنامه‌‌های صادره از طرف بانکها و نوع و میزان وثیقه این تعهدات را از جمله مواردی دانسته که بانک مرکزی از طریق آنها می‌تواند در حسن اجرای نظام پولی کشور، در امور پولی و بانکی دخالت و نظارت کند و البته بنا به تبصره ذیل همین ماده اعمال این اختیارات موکول به تصویب آنها در شورای پول واعتبارات وطبق بند 4 همین ماده تعیین میزان حداقل و حداکثر بهره و کارمزد دریافتی و پرداختی بانکها نیز تابع مقررات یاد شده است و کارمزد ضمانتنامه‌‌ها نیز بر اساس همین چارچوب تعیین می‌شود.
4- تبعی و فرعی بودن عقد ضمان. در وابستگی ضمان به دین و تعهد اصلی و پایه تردیدی نیست و این پیوستگی هم در مرحله انعقاد قرارداد وجود داشته و اثرگذار است و هم در جریان حیات ضمانت و بقای عقد ضمان، به ترتیبی که دیدیم صحت عقد ضمان موکول به وجود دین و یا سبب آن بوده و بدون آن، عقد ضمان قابل تحقق نیست و هر زمانی که دین یا تعهد اصلی از بین رود نیز عقد ضمان از بین می‌رود مضاف آن که استحقاق مضمون‌له به دریافت مبلغ ضمان فقط در پرتو واقعیات قرارداد اصلی و پایه و مفاد و مندرجات آن قابل فهم بوده و قابل تحقق است و در نتیجه اگر ضمان مفید نقل ذمه باشه با نعقاد عقد ضمان، انتقال دین رخ داده و دین با تمام عوارض و اوصاف منتقل می‌شود و اگر مفید ضم ذمه باشد باز هم همان دین با اوصافی که داشته است توسط ضامن تعهد می‌شود و در نتیجه ضامن حق استناد به ایرادات ناشی از قرارداد و همچنین تمامی دفاعیاتی که مضمون‌عنه می‌تواند به آنها استناد کند را دارد. در مورد عقد ضمان و همچنین در مورد تمام ضمان‌های سنتی این پیوستگی وارتباط وجود داشته و آثار خاصی را به همراه خواهد داشت ولی در ضمانتنامه‌‌های بانکی وضع بگونه‌ی دیگری است و اختلاف نظرهایی در مورد حکومت اصلی خاص تحت عنوان اصل استقلای در این سند وجود دارد. نظرات گوناگونی که خواستگاه‌های متفاوتی داشته و دارند ولی در عین حال و با تمام اختلاف نظرها، ضمانتنامه بانکی از این جهت دارای اوصاف خاصی بوده و بی‌تردید از بسیاری جهات از عقد ضمان سنتی جدا می‌گردد.
3) اصل استقلال ضمانتنامه‌‌های ارزی
به اعتقاد عده‌ای از نویسندگان ضمانتنامه‌‌های بانکی جزء اعتبار نامه‌های تجاری تلقی شده و در نتیجه اصل استقلال اعتبارنامه از قرارداد اصلی و پایه در ضمانتنامه‌‌ها نیز حاکم می‌باشد، به موجب این اصل که با اصل دیگری که دکترین مطابقت دقیق اسناد خوانده می‌شود، دو اصل اساسی را در مورد اعتبارات اسنادی را تشکیل می‌دهند، اعتبار، از قرارداد اصلی و پایه جدا و مستقل است .بانکی که اعتبار را صادر کرده تنها با یک مسئله مواجه است: آیا اسنادی که توسط فروشنده ارائه شده، با اسنادی که در دستور العمل و اسناد اعتبار مشخص شده تطبیق میکند یا خیر؟ و به بانک ارتباطی ندارد که قرارداد اصلی و پایه مربوط به خرید و فروش چه چیزی است و بانک بجز درمورد استثنای تقلب، باید در قبال ارائه اسناد، وجه اعتبار را بپردازد و از این جهت اعتبار اسنادی به قرار شباهت پیدا میکند. مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی (UCP) نیز در موارد 4 و 5 خود این مهم را بیان داشته است.
اصل استقلال بدین معناست که ضامن تعهد جدیدی را به عهده گرفته است و متعهد به پرداخت دین متعهد و یا مدیون اصلی نیست. او برمبنای ضمان و به محض مطالبه ذینفع ضمانت و یا به کیفیتی که قرارداد ضمانت مشخص کرده است، متعهد به پرداخت مبالغی است و بنابراین مبلغ ضمان باید ضرورتاً درج و بیان شود. از این اصل یک نتیجه عملی حاصل می‌شود و آن به عبارت است از اصل عدم توجه ایرادات. به موجب این اصل ضامن نمی‌تواند در مقابل ذینفع نه به بطلان قرارداد اصلی نه به انحلال یا فسخ آن و نه به اجرایی که ضمانت را بلاموضوع می‌سازد، استناد جوید.
در مورد ضمانتنامه ارزی برخی فلسفه وجودی ضمانتنامه ارزی را در استقلال و جدایی آن از قرارداد اصلی و پایه می‌دانند و بر این عقیده‌اند که هدف از ارائه ضمانتنامه ارزی، اعطای حداکثر تأمین و اطمینان به ذینفع آن است تا بتوانند فارغ از قرارداد اصلی و پایه و به صرف تقاضا و بنا به تکلیف خود، بین آینده و خسارات آینده را از بانک ضامن مطالبه کنند و چنانچه غیر از این بود و مضمون‌له می‌بایست با طرح دعوا علیه ضامن یا مضون‌عنه تقصیر طرف قرارداد را در محکمه صالحه به اثبات برساند، ضمانتنامه فلسفی وجودی خود را از دست می‌داد و امکان ایفای نقش بعنوان ابزار اطمینان بخش اجرای قراردادها را نمی‌داشت.41
برخی در این زمینه در تعریف ضمانتنامه ارزی این معنا را لحاظ کرده‌اند. به اعتقاد اینان؛ در تجارت بین‌الملل، ضمانتنامه ارزی عبارت است از یک تعهد مقدماتی و مستقل توسط ضامن تا در صورت قصور مضمون‌عنه مبالغی را بپردازد و ضمانتنامه ارزی معمولاً یک تعهد مطلق توسط بانک است که بر طبق آن در صورت حصول شرایط مقررات، مبالغی را بپردازد. از این جهت ضمانتنامه ارزی شبیه اعتبار اسنادی تأیید شده بانکی است و بسیاری مقررات و ویژگی‌های حاکم در اعتبار اسنادی، در مورد ضمانتنامه‌‌های ارزی نیز اعمال می‌شود و به ویژه اصل استقلال تعهدات بانکی و اصل تطابق دقیق (اسناد، با شرایطی در مورد ضمانتنامه‌‌های ارزی نیز اعمال می‌شود.)
از طرفی وابسته کردن ضمانتنامه به قرارداد اصلی و پایه مستلزم آن است که بانک قبل از صدور ضمانتنامه، قرارداد اصلی و پایه را – که به اعتبار آن ضمانتنامه صادر می‌شود- مطالعه کرده و فهمیده و در صورت قصور احتمالی هر یک از طرفین (و از جمله از قصوری که ضمانتنامه باید جوابگوی آن باشد) بررسی و قضاوت کافی کرده باشد اما بانک ها بویژه نمی‌خواهند خود را با اجرای قرارداد توسط طرفهای اصلی درگیر سازند.
درخصوص ضمانتنامه‌‌های عندالمطالبه عموماً چنین اظهارنظر شده که از قراردادهای تجاری پایه و اصلی جدا و مستقل هستند. آنها ضمانتنامه‌‌های مستقل و مقدماتی (نخستین) هستند و همچنین هیچ نیازی نیست که توسط بانک به اشخاص ثالث یا به صادر کننده یا به قرارداد تجاری مربوطه و یا هرگونه سند دیگری جهت اثبات قصور و تخلف قراردادی رجوع شود. در این زمینه لازم است که بانکها، صادر کننده (کالا) را مطمئن سازند که عبارات ضمانتنامه روشن و خالی از ابهام است بگونه ای که بانک به موجب آن هیچ وظیفه و تکلیفی برای داوری و تصمیم‌گیری در مورد اینکه ادعای مطالبه وجه ضمانتنامه بدلیل قصور مضمون‌عنه موجه بوده است یا خیر را ندارد؛ تعهدات بانک صرفاً مالی است.
طرفداران نظریه استقلال ضمانتنامه از قرارداد اصلی و پایه در واقع این استقلال را از منظر بانک ضامن می‌بینند. به این توضیح که بانک باید مبلغ موضوع
