روایات متعددى است که منابع مختلف اسلامى از معصومین(علیهما السلام) نقل شده است.( مجلسی، بیتا: 284) و (الحر العاملي،۱۴۰۸ ه.ق: 134) و (الفیض الكاشانی، بیتا: 245) و (المجلسی، بیتا: 263) و (ر.ک: مکارم شیرازی،1387: 239-238). در همین راستا از باب مسولیت در امور کیفری نیز(برخلاف مسولیت مدنی ناشی ضمان قهری و مالی)، عامل اضطرار، هنگامی که بدون دخالت اراده شخص مرتکب، تا مادام(بطور موقت) و میزانی که اهمیت بالاتر خطری با لحاظ شرط دیگر فعلیت(قریب الوقوع بودن)، گذر از حریم قانون را برای حفظ مال یا جان، [در غیر مورد تعرض به جان دیگری] را ایجاب نماید، با وجود تحقق عنصر مادی(شکلی) جرم، از موجبات سلب مسئولیت (از علل موجهه جرم) یا به عبارتی عدم تحقق جرم به علت عدم تحقق عنصر قانونی، محسوب میشود.(گلدوزیان،1384: 133- نوربها، 1375: 300-302)بنابراین چنانچه فرضاً شخصی به علت اضطرار در حفظ مال یا جان، ناچاراً به حریم ملک خصوصی دیگری تجاوز نماید، به محض پایان حالت ثانوی (اضطرار)، جریان امور به حالت اولیه بازگشته و مجرای حکم اولی قانون به شکل دائمی و ثابت آن تمکین داشته و از حریم تجاوز شده، رفع تصرف نماید، و الا به اعتبار حکم ثانوی که به حکم مضبوط در خود قانون است، نمیتوان ادامه اشغال یا تصرفات خود را توجیه نمود و وی را کماکان مشمول برخورداری از امتیاز یا مصونیت ناشی از حکم ثانوی به اعتبار آغاز مشروع آن دانست.
2-3- سایر موارد
عناوینی ثانوی که داخل در شمول این بند قرار میگیرند بیشتر در نواقص یا موارد خروج از اراده را
شامل میشوند که اهم آنها عبارتند از: صغر سن، جنون، مستی، اشتباه98.
– نسبت میان ادلۀ احکام ثانوی و ادلۀ احکام اولی
در پاسخ این پرسش که نسبت میان دلیل های احکام اولیه، نسبت دو دلیل ناسازگار است، یا نسبت حاکم و محکوم و یا…؟ دیدگاههای گوناگونی ابراز شده است:
1- نظریه تخصیص
گروهی از فقها رابطهی ادلّهی احکام ثانویه را با ادلّهی احکام اوّلیه نسبت خاص و عام دانسته و به منظور جمع و تلفیق آن دو معتقد شده‌اند که ادلّهی احکام ثانویه مخصّص ادلّهی احکام اوّلیه است و نظر به تخصیص داده‌اند. آیت الله حکیم در بحث از قاعدهی لاضرر آورده است: انّه لو بنی علی تقدیم ادلّه الأحکام الأولیه لم یبق لأدلّة الاحکام الثانویة مورد فیلزم الطرح و لو بنی علی تخصیص ادلّة الاحکام الاولیة لم یلزم الاّ التخصیص و اذا دار الامربین التخصیص و الطرح کان الاول اولی.(الحکیم، بیتا: 583)
اگر ادلّهی احکام اوّلیه بر ادلّهی احکام ثانویه مقدّم شود دیگر موردی برای احکام ثانویه باقی نخواهد ماند؛ ولی اگر بنابر تخصیص ادلّهء احکام اولیه به‌وسیلهی ادلّهی احکام ثانویه باشد، چیزی جز تخصیص لازم نمی‌آید و هرگاه امر دایر باشد میان تخصیص و کنار زدن، تخصیص بهتر است.
علت این که برخی، ادلّهی احکام ثانویه را مخصّص ادلّهی احکام اوّلیه دانستهاند و در این خصوص نامی از حکومت به میان نیاورده‌اند، تشابه بین تخصیص و حکومت باشد زیرا تخصیص در جایی است که مدلول دلیل خاص منافی با مدلول دلیل عام باشد درحالیکه میان دلیل حاکم و محکوم چنین منافاتی وجود ندارد بلکه یکی مفسّر و شارح دیگری است، ولی نتیجهء تخصیص و حکومت درجهت تضیق یکی است. لذا اختلاف قائلان به نظریهی تخصیص و نظریهی حکومت در محل بحث بیشتر در تعبیرات لفظی و مجرد اصطلاح است نه اینکه دو قول متفاوت باشد.(لطفی،1379:514)
2- نظریه حکومت
در بحث تزاحم ادله، حکومت، تصرّف یکی از دو دلیل در موضوع یا محمول دلیل دیگر به نحو توسعه و تعمیم است یا به نحو تضییق و تخصیص. یعنی یکی از دو دلیل “ناظر” بر دلیل دیگر باشد به‌گونه‌ای که مفسّر و شرح دهنده مضمون آن باشد. اعم از آنکه ناظر به موضوع آن باشد یا ناظر به محمول آن، چه به‌صورت توسعه باشد یا به نحو تضییق و خواه متقدّم بر آن دلیل باشدیا متأخر از آن. به‌دلیل ناظر، “حاکم” و به دلیل منظورالیه، “محکوم” گفته میشود.( الموسوی البجنوردی، 1410 هـ.ق: 158)
برخی فقها تقدّم ادلّهی احکام ثانویه را بر ادلّهی احکام اوّلیه براساس حکومت دانسته و احکام ثانویه را حاکم بر احکام اوّلیه قلمداد نموده‌اند. که در رأس آنها می توان از مرحوم شیخ انصاری یاد نمود که در حقیقت، این نظریه از نوآوریهای این محقق نواندیش است. شیخ در بحث از قاعدهی لاضرر و دلیل آن به عنوان ادلّهی احکام ثانویه معتقد بودند دلیل قاعده نفی ضرر بر عموم ادلّه اثبات حکم ضرر نیز حکومت دارد و این دو از قبیل متعارضین نیستند تا به‌دنبال مرجّح برای یکی از آن دو باشیم و در صورت فقدان مرجّح به اصول عملیه رجوع کنیم، برخلاف بعضی که این دو را از مصادیق دو دلیل متعارض شمرده‌اند.( الانصاری، بیتا: 513) محقق بجنوردی نیز ادلّهی احکام ثانویه را حاکم بر ادلّهی احکام اولیه دانسته و به همین دلیل در حکومت قاعدهء نفی سبیل بر ادلّهی احکام اوّلیه اعلام داشتند که قاعدهی نفی سبیل بر ادلّهی احکام اولیه حکومت واقعی دارد و سیاق آن قاعده همچون حدیث لاضرر و لاضرار و همچون آیه شریفه ما جعل علیکم فی الدین من حرج، می‌باشد.( الموسوی البجنوردی، 1410 هـ.ق: 47)
ثمره مهم نظریه حکومت، این است که مطابق این نظریه، دلیل حاکم بر دلیل محکوم مقدّم میشود هرچند نسبت بین متعلّق آن دو عموم و خصوص من‌وجه باشد و حال آنکه اگر نظریه حکومت پذیرفته نشود بین دو دلیلی که نسبت مزبور وجود دارد تزاحم رخ می‌دهد که پس از تساقط هر دو دلیل، به دلیل دیگری رجوع میشود؛ اما در عمل به نظریه حکومت،دلیل حاکم مقدم بر دلیل محکوم میشود گرچه از لحاظ دلالت اخصّ از آن نباشد و فرق حکومت با تخصیص در همین نکته است.(الموسوی البجنوردی، 1410 ه.ق: 516)
3- نظریه تعارض
برخی فقها نسبت ادلّهی احکام اولیه را با ادلّهء احکام ثانویه از جنس “تعارض” دانستهاند. از طرفداران این نظریه ملا احمد نراقی معروف به فاضل نراقی است که ایشان رابطه ادله بین قاعده نفی با قاعده تسلیط99 تعارض به‌صورت عموم و خصوص من وجه میدانند و برهمین‌اساس گاه دلیلهای نفی ضرر و گاه نیز دلیلی که با آن تعارض دارد ترجیح داده میشود.( النراقی، 1417 هـ.ق : 75 و 85) لیکن به نظر قول به تعارض صحیح نیست، زیرا مطابق آنچه در مباحث اصولی مصطلح است در مورد دو دلیل زمانی تعارض به‌وجود میآید که میان مدلول آن دو تنافی و تکاذب به گونه‌ای باشد که نتوان هر دو را در یک موضوع صادق دانست، چه اینکه تعارض در مقام جعل و تشریع رخ می‌دهد، مثلا در نزد شارع مشروب خوردن هم حرام باشد و هم واجب، که این حالت در نفس الأمر ممکن نیست زیرا جمع نقیضین یا ضدیّن پیش میآید و لازمه آن این است که یک عمل را خداوند هم بخواهد و هم نخواهد، درحالیکه چنین حالتی بین حکم اوّلی و ثانوی نمی‌تواند برقرار باشد چرا که بین آن دو هیچ‌گونه تنافی و تکاذبی در مقام جعل و تشریع وجود ندارد، بلکه موضوع و متعلّق هر یک از دیگری جدا است، مثلا متعلّق حکم اوّلی فرضاً وجوب احترام مال مسلمان و حکم ثانوی نفی ضرر غیر است و در قاعده لاضرر و لاضرار، حکم ضرری برداشته میشود بیآنکه حکم اولیه الهی ساقط شود.(موسوی بجنوردی، 1387: 193و194)
بنابراین نسبت بین ادلّه احکام اوّلیه و ثانویه تعارض نیست، چه این که وقوع تعارض فرع بر تحقق تنافی و تکاذب دلیلین است. برهمین‌اساس دلیل ثانوی لاضرر و لاضرار هم در تمام حالات با قاعدهء تسلیط منافات ندارد بلکه بر قاعده تسلیط مقدّم داشته میشود. البته در اینجا در چه مواردی قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط مقدّم میشود خود جای بحث دارد که مالک می‌تواند در مایملک خود هرگونه تصرف عقلایی به‌عمل آورد بدون اینکه کسی مزاحم او در این تصرّف باشد. از طرفی به موجب قاعده نفی ضرر کسی حق ندارد هیچ‌گونه ضرری به دیگری وارد آورد که در این حالت برخورد قاعده لاضرر با قاعده تسلیط امری طبیعی است. اما در اینکه در اینجا راه حل چیست، فقها نظریات متعددی دارند. جواب فقها را به مسأله فوق می‌توان ابتدائاً به دو حالت تقسیم کرد:
الف: اگرتصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری نباشد ولی موجب عدم انتفاع دیگری باشد؛ قاعده تسلیط مقدم داشته میشود.
ب: تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری باشد، سه حالت دارد:
1- اگر عدم تصرف مالک در ملک خود باعث ضرر مالک شود؛ قاعده تسلیط حاکم است. زیرا تصرف موجب ضرر به دیگری است و عدم تصرّف موجب ضرر به خود مالک است و دو ضرر با هم تعارض پیدا کرده و هر دو از اعتبار ساقط میشوند و نهایتاً قاعده تسلیط بدون معارض باقی می‌ماند و حاکم است.
2- اگر عدم تصرف مالک موجب عدم انتفاعش شود، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد، جمعی به حاکمیت قاعده تسلیط و گروهی به حکومت قاعده لاضرر عقیده دارند.
3- اگر عدم تصرف مالک در ملک خودش نه موجب ضرر و نه نفع برای خودش باشد؛ در این صورت فقها اتفاق نظر دارند که قاعده لاضرر حاکم است.( الحرّ العاملی-ج 8: 145)
4- نظریه توفیق عرفی
آخوند خراسانی ضمن رد نظریه حکومت، وجه تقدیم ادلّه احکام ثانویه را بر ادلّه احکام اولیه را توفیق عرفی دانستهاند، چنانکه در بحث از قاعده لاضرر می فرمایند نباید بین ادلّه نفی ضرر و ادلّه احکام اولیه نسبت سنجی نموده و دلیل لاضرر را بر ادلّه احکام اولیه مقدّم نمود. اگرچه در واقع نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه می‌باشد، چون باید بین آنها جمع عرفی کرد. یعنی بگوییم حکمی که برای عناوین اولیه ثابت است اقتضایی است و در صورت عروض عنوان ضرر، به آنها عمل نکرده بلکه حکم مجعول در زمینه ضرر بر آنها مترّتب است.چنانچه جمع بین تمام ادلّه‌ای که حکمی را به ملاحظه عناوین ثانویه ثابت یا نفی نموده و بین ادلّه‌ای که متکفّل حکم افعال به اعتبار اوّلیه هستند. به همین‌صورت است، یعنی حکم ثابت برای عناوین اوّلیه “اقتضایی و شأنی” بوده ولی حکم ثابت یا منفی برای عناوین ثانویه، ” فعلی” می‌باشد و بدین ترتیب تنافی برطرف میشود.
در توفیق عرفی چنانکه از عبارت صاحب کفایه استفاده میشود دو دلیل هرگاه بر عرف عرضه شوند، عرف بین آنها به این ترتیب جمع می‌کند که یکی از آن دو را بر حالت اقتضایی و شأنی و دیگری را بر حالت فعلی حمل می‌کند، مثلاً در مورد ضرر که عنوان ثانوی است، عرفاً حدیث نفی ضرر حمل بر حکم فعلی میشود و مطابق آن به عدم وجوب ضرری حکم می‌گردد و وجوبی که مطابق ادلّهی وجوب اثبات میشود، دارای مصلحت و اقتضایی است که به مرحله فعلیت نمی‌رسد. بنابراین از دیدگاه مرحوم آخوند خراسانی هرگاه دو دلیل اوّلی و ثانوی اجتماع نمایند، عرف دلیل اوّلی را حمل بر حالت اقتضایی و دلیل ثانوی را حمل بر حالت فعلی می‌نماید.
آیت ا… حکیم نیز پیرامون نسبت ادلّهی احکام اوّلیه و ثانویه نظری شبیه نظریه توفیق عرفی آخوند خراسانی دارند که بین ادلّهی احکام اولیه و ثانویه جمع بسته‌اند؛ با این تفاوت که ایشان نسبت میان این دو دلیل را نسبت مقتضی و لامقتضی دانستهاند.
نظریه توفیق عرفی هم مخدوش است، چه اینکه تفسیر مرحوم آخوند خراسانی از توفیق عرفی مختلف است زیرا همچنان‌که ملاحظه شد در مبحث قاعده لاضرر، توفیق عرفی را این دانستهاند که حکم اوّلی را بر حالت اقتضایی و حکم ثانوی را بر حالت فعلی حمل کنند، لکن در مبحث تعارض ادلّه و امارات، تفسیر ایشان از توفیق عرفی این است که هرگاه دو دلیل ظاهراً متعارض باشند چنانچه به عرف عرضه شوند، عرف بین آنها با تصرف کردن در یکی از دو دلیل یا تصرف در هر دو دلیل تعارض ظاهری را برطرف می‌کند. مطابق تفسیر اول، توفیق عرفی تنها میان احکام اولیه و ثانویه‌ای قابل اعمال است که از باب متزاحمین باشند و با توجه به مرجّحات این باب یکی را أهمّ و فعلی تشخیص داد و دیگری را مهم و اقتضایی، از این‌رو در غیرمورد تزاحم بایستی به سراغ روشهای دیگر رفت و دیگر توفیق عرفی موثر نیست.( لطفی، 1379: 519- 527)
5- نظریه نسبیت
آیت ا… حکیم در نسبت بین ادلّهی احکام ثانویه و اوّلیه با محور قرار دادن احراز و عدم احراز مقتضی می‌فرمایند
