در اين خصوص اعتقاد دارد؛ مسلماً در صورتی که پاسخ به این پرسش منفی باشد استقلال دیوان در مواردی که سازمان ملل از طریق شورای امنیت قضیه‌ای را به دیوان ارجاع می‌دهد با چالش مواجه خواهد شد؛ زيرا اين امکان وجود دارد که با اجاع وضعيت‌هاي متعدد از سوي شورا هزينه‌هاي زيادي بر ديوان تحميل شده و ديوان را از رسيدگي به موضوعات ديگر باز دارد.
2-استقلال دیوان از شورای امنیت سازمان ملل
شورای امنیت به پشتوانه اختیاراتی که در حفظ صلح و امنیت بین‌المللی به موجب منشور به عهده دارد در سال‌های اخیر اقدام به تأسیس دو دادگاه کیفری یعنی دادگاه یوگسلاوی سابق و دادگاه رواندا نموده است. بدین لحاظ شورای مزبور نمی‌توانسته است نسبت به صلاحیت‌ها و اختیاراتی که برای دیوان کیفری بین‌المللی پیش‌بینی می‌شود بی‌تفاوت باشد. به نظر کشورهايی نظیر ایالات متحده آمریکا در صورتی که دیوان کیفری بین‌المللی بتواند مستقل از شورای امنیت به رسیدگی به جرايم مهم بین‌المللي و به ويژه جرم تجاوز بپردازد مقررات منشور ملل متحد نادیده گرفته خواهد شد. در این دیدگاه دیوان کیفری بین‌المللی می‌بایست از تصمیمات شورای امنیت تبعیت نموده و در مرحله بعد از شورا وارد عمل شود مع‌ذلک کشورهای زیادی بر استقلال دیوان از شورای امنیت همواره تأکید داشته‌اند(شریعت‌‌باقری:32:1388).
در ارتباط با تأثیر شورا بر استقلال دیوان دو ماده قابل بحث در اساسنامه وجود دارد که در ادامه به صورت مجزا مورد بررسي قرار گرفته‌اند. به موجب ماده 13 اساسنامه و بند (b) آن دیوان می‌تواند مطابق مقررات این اساسنامه صلاحیت خود را نسبت به جرايم مذکور در ماده 5 اعمال نمايد؛ چنانچه شورای امنیت وضعیتی را که در آن یک یا چند جرم به نظر می‌رسد ارتکاب یافته است، به موجب فصل هفتم منشور ملل متحدد به دادستان ارجاع دهد. به موجب ماده 16 اساسنامه، چنانچه قطعنامه‌ای از سوی شورا ی امنیت در اجرای فصل هفتم منشور ملل متحد، صادر شود و از دیوان درخواست شود تا تحقیق یا تعقیبی را معلق نماید، هیچ تحقیق یا تعقیبی به موجب این اساسنامه نمی‌تواند به مدت 12 ماه شروع شود یا ادامه یابد، این درخواست به موجب همان شرایط قابل تجدید از سوی شورای امنیت می‌باشد.
الف) ارجاع یک وضعیت از طرف شورا
امکان ارجاع موضوع از سوی شورای امنیت به دیوان کیفری بین‌المللی در طرح اول تهیه شده توسط کمسیون حقوق بین الملل پیش‌بینی شده بود. در خصوص ضرورت وجود چنین ماده‌ای دو دلیل عمده ارائه شده است، نخست؛ وقتی دولت‌ها به تنهایی اختیار ارجاع قضیه یا پرونده‌ای را به دیوان داشته باشند دلیلی ندارد که به طور جمعی نتوانند این کار را انجام دهند. شورای امنیت به عنوان یک رکن مرکب از 15 دولت، در صورت رعایت آیین کارش باید دارای اختیار ارجاع موضوعات به دیوان کیفری بین‌المللی باشد. دلیل دیگر آن‌که؛ شورای امنیت در گذشته در دو مورد اقدام به تأسیس دیوان کیفری بین‌المللی ویژه جهت رسیدگی به جنایات ارتکابی در قلمرو یوگوسلاوی سابق و رواندا کرده است و در صورتی‌که اختیار ارجاع موضوع به دیوان به شورای امنیت داده نمی‌شد، این شورا می‌توانست در آینده و در صورت ضرورت نسبت به تأسیس دیوان‌های ویژه اقدام نماید. مضافاً اعطا این اختیار به شورای امنیت بر اختیارات موجود شورای امنیت بر اساس فصل هفتم منشور چیزی اضافه نمی‌کند و فقط به شورای امنیت این امکان را می‌دهد که از امکانات موجود استفاده کند(آل‌حبیب:258:1378).
علاوه بر حکم ماده 16، به موجب بند 3 ماده 15 نيز اگر دادستان به این نتیجه برسد که مبنای مستدلی برای پرداختن به تحقیق وجود دارد، باید درخواستی را به ضمیمه کلیه اسناد و مدارک تأیید کننده‌ای که جمع آوری کرده است، برای گرفتن مجوز تحقیق به شعبه مقدماتی تسلیم نماید. ماده 47 قواعد دارسی و ادله شکل و محتویات این درخواست را مشخص مي‌نمايد. با این وجود، در مواردی که دادستان بر مبنای درخواست دولت‌ها و یا شورای امنیت شروع به رسیدگی می‌کند صدور مجوز قضايی از طرف شعبه مقدماتی لازم نیست(آقائی‌جنت‌مکان:252:1387)329.
استقلال سازمانی دادگاه به ويژه با زمانی‌که در مقام انتخاب وضعیت‌هایی است که توسط دادسرا باید مورد تعقیب قرار گیرند، و در مقام انتخاب مواردی است که باید که حقیقتاً مورد محاکمه قرار گیرند مرتبط است.
در نگاه اول ممکن است به نظر برسد که اين حکم می‌تواند منجر به فشار سیاسی ماهوی بر دادگاه شود؛ زیرا دولت‌ها و شورای امنیت به هر حال می‌توانند به جای دلایل قضایی برای ارجاع وضعیتی به دیوان دلایل سیاسی داشته باشند. با این وجود، چنین ترسی بی‌مورد است؛ زیرا نخست، دادستان زمانی‌که ارجاعی را دریافت مي‌نمايد به طور اتوماتیک تعقیبی را شروع نمی‌کند در عوض او ملزم است به دقت بررسی کند آیا دلایل معقولی برای شروع به تعقیب و جود دارد یا خیر، تنها زمانی که او در خصوص وضعیتی که به او ارجاع شده متعاقد شد که زمینه‌های معقولی برا ی تعقیب وجود دارد تعقیب را شروع خواهد کرد330. در این رابطه باید متذکر شد که دولت‌ها و شورای امنیت تنها می‌توانند وضعیتی را به دیوان ارجاع دهند که منازعه‌ای تعریف شده با پارامترهای زمانی، جغرافیایی، و شخصی باشد و نه پرونده‌ای خاص علیه مظنونی خاص، از اینرو ارجاع نمی‌تواند با هدف شخص خاص صورت گیرد. این دادستان است در مورد اين‌که مظنونین چه کسانی هستند، و چه کسانی باید به محاکمه کشیده شوند، تصمیم‌گیری نمايد(Hyun Song:2007:6).
ارجاع یک وضعیت از سوی شورای امنیت به دادستان دیوان جنبه تکلیفی ندارد. به عبارت دیگر چنانچه پرونده‌ای از سوی شورای امنیت یا یک دولت عضو به دادستان ارجاع گردد و دادستان به این نتیجه برسد که مبنای مستدل و کافی برای ادامه تعقیب وجود ندارد، می‌تواند با اطلاع به کشور اطلاع دهنده یا شورای امنیت، حسب مورد، و شعبه مقدماتی جریان رسیدگی را متوقف سازد. دلایل عدم تعقیب و رسیدگی در اساسنامه دیوان پیش‌بینی شده‌اند. البته این تصمیم دادستان از سوی دولت ارجاع دهنده یا شورای امنیت در شعبه مقدماتی قابل تجدید‌نظر است. به عبارت دیگر، تشخیص ادامه تحقیق یا توقف آن نهایتاً بر اساس صلاحدید دادستان است(آقائی‌جنت‌مکان:99:1388).
علاوه بر اين اگر دادگاه در پی تقاضای شورای امنیت اقدام به تعقیب پرونده‌ای نماید، شورا می بایست در چهارچوب اساسنامه عمل کند؛ به عنوان مثال، شورا نمی‌تواند از دیوان بخواهد که به جنایات ارتکابی توسط خمرهای سرخ که در طی دهه 1970 در کامبوج اتفاق افتاده رسیدگی نماید؛ زیرا ماده 11 اساسنامه صریحاً اعلام می‌کند که دیوان نسبت به جرايم ارتکابی تا پیش از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه فاقد صلاحیت است(ا.شبث:133:1384).
مضافاً استناد شوری به فصل هفتم منشور به معنای تشخیص وجود تهدید یا نقض صلح، و یا عمل تجاوز، وفق ماده 39، و تصمیم به انجام اقدامات لازم، طبق مواد 41 و 42 به منظور حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین‌المللی است. پس تصمیم شوری امنیت به ارجاع وضعیتی به دیوان طبعاً از نوع مستند به مواد 39 و 41 منشور ملل متحد خواهد بود. ممکن است تصور شود از آن‌جا که بر اساس ماده 103 منشور331، تعهداتی که دولت‌ها به موجب منشور ملل متحد پذیرفته‌اند بر سایر تعهدات‌شان تقدم دارد، در تعارض میان تعهدات ناشی از منشور و تعهدات برخاسته از اساسنامه دیوان، منشور مقدم است، پس تصمیم شوری امنیت بر ارجاع قضیه‌ای به دیوان، الزام‌آور است و دیوان مکلف به اقدام و رسیدگی است. لیکن توجه به این نکته ضروری است و آن این‌که تقدم منشور مربوط به روابط میان سازمان ملل متحد و دولت‌های عضو آن است و در روابط بین این سازمان و سازمان‌های بین المللی دیگر قابل استناد نیست؛ به سخن دیگر شوری امنیت نمی‌تواند به استناد منشور برای یک سازمان بین‌المللی مستقل مانند دیوان تعیین تکلیف کند(فضائلی:1387:204).
از نظر شکلی ارجاع باید به موجب قطعنامه به عمل آید، علاوه بر این‌که قطعنامه باید در چهارچوب فصل هفتم منشور باشد باید به تصویب حداکثر 9 عضو شورای امنیت که شامل رای موافق 5 عضو دايمی می‌شود برسد؛ باید متذکر شد که به منظور اجتناب از گرفتن تصمیمات نادرست از طرف دادستان و یا عمل دادستان بنا به انگیزه‌های سیاسی، سه قاضی به شدت تصمیمات دادستان را مورد مداقه قرار می‌دهند332(Hyun Song:2007:9).
ب) تعلیق تعقیب از سوی شورای امنیت
به موجب ماده 16 اساسنامه، چنانچه قطعنامه‌ای از سوی شورا ی امنیت در اجرای فصل هفتم منشور ملل متحد صادر شود و از دیوان درخواست شود تا تحقیق یا تعقیبی را معلق نماید، هیچ تحقیق یا تعقیبی نمی‌تواند به مدت 12 ماه شروع شود یا ادامه یابد، این درخواست به موجب همان شرایط قابل تجدید از سوی شوری امنیت می‌باشد.
در خصوص ضرورت وجود چنین ماده‌ای در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی استدلال می‌شد؛ این امر به منزله شناسایی نقش اولیه شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین‌المللی است و همچنین به خاطر ایجاد هماهنگی بین دو رکن یاد شده لازم است چنین ماده‌ای در اساسنامه درج گردد(آل‌حبیب:260:1378).
بند 3 ماده 23 طرح کميسیون حقوق بین‌الملل بيان مي‌داشت؛ هیچ تعقیبی طبق این اساسنامه نمی‌تواند آغاز گردد؛ چنانچه ناشی از وضعیتی باشد که در شوری امنیت به عنوان تهدید یا نقض صلح و امنیت بین‌المللی و یا عمل تجاوز مطابق فصل هفتم منشور ملل متحد در حال بررسی است؛ مگر آن‌که شوری امنیت به گونه‌ای دیگر تصمیم بگیرد(فضائلی:208:1387).
این مقرره به یک کشور عضو شورای امنیت اجازه می‌داد تا با قرار دادن موضوع در دستور کار مانع عمل تعقیب شود، چیزی که تنها می‌توانست با تصمیم خود شورا ملغی شود و یک تصمیم خود شورا نیز می‌توانست در هر زمان توسط یکی از پنج عضو دايم شورای امنیت (ایالات متحده آمریکا، انگلیس، چین، فرانسه، فدارسیون روسیه) با اعمال حق وتو بلوکه شود. پیشنهاد کميسیون حقوق بین‌الملل به دلیل مداخله در استقلال و بی‌طرفی دیوان با انتقاد شدید مواجه گردید(ا.شبث:88:1384).
در این باره دولت‌های عضو نهضت عدم تعهد موضع واحدی داشته و مخالف اعطا هرگونه نقشی به شورای امنیت در امور مربوطه به دیوان بین‌المللی بودند. در اعلامیه‌ای که در ماه مه 1998 در کارتاهنا به تصویب وزرا خارجه دولت‌های نهضت عدم تعهد رسید به این موضوع توجه شده بود؛ دادگاه باید مستقل و بی‌طرف بوده و به ویژه از هرگونه نفوذ سیاسی شامل نفوذ ارکان ملل متحد و به خصوص شورای امنیت مصون باشد. شورا امنیت نباید در انجام وظایف دادگاه مداخله کند و نباید نقشی موازی دادگاه و یا برتری نسبت به دادگاه داشته باشد(آل‌حبیب:261:1378).
برای ارزیابی تأثير ماده 16 در استقلال دیوان باید دید آیا دیوان می‌تواند تقاضای تعلیق رسیدگی را رد کند و تقاضای تعلیق تعقیب تا چه زمانی می‌تواند ادامه داشته باشد.
به نظر نمی‌رسد وجود این عبارت در ماده 16 که می‌گوید؛ «هیچ تحقیق یا تعقیبی. . . بعد از تقاضای شوری امنیت. . . از دادگاه شروع نمی‌شود یا ادامه نمی‌یابد»، به دادستان در مورد شروع یا ادامه تحقیق در مقابل دادگاه بعد از تقاضای شوری امنیت بر اساس فصل هفتم، اختیاری اعطا کرده باشد(استان:253:1384).
شورای امنیت می‌تواند نه‌تنها تعقیبات بلکه تحقیق‌ها را برای مدت زمان نامحدود مانع شود؛ که این موضوع سد محکمي در برابر استقلال دادستان و دادگاه است. با این وجود، این ماده یک پیشرفت در عبارات اصلی پیش‌نویس اساسنامه است که توسط کميسیون حقوق بین‌الملل پیشنهاد شده بود و آغاز تحقیق را در هر وضعیتی که شورای امنیت در دست رسیدگی داشت بدون رضایت شورای امنیت ممنوع کرده بود(De Bertodano:2002:423).
در اساسنامه صبحتی از این مسأله که این تقاضا برای چند بار قابل تمدید است به میان نمی‌آورد؛ اما به هر حال شوری امنیت می‌تواند تقاضایش را تکرار کند. بنابراین محدودیت 12 ماهه برای اعتبار تقاضای شورای امنیت حاکی از این است که تدوین کنندگان اساسنامه به هیچ وجه در پی ایجاد یک معافیت دايمی در اجرای صلاحیت قضايی دادگاه حسب ماده 16
