دايم شورای امنیت نیز می‌باشد، امکان تأسیس دادگاه را فقط بر اساس تدوین معاهده بین‌المللی قابل قبول می‌دانست و به همین خاطر از شرکت در رأی دادن به قطعنامه827 امتناع ورزید(عنایت:138:1375).
نماينده چين در سازمان ملل متحد با اين استدلال به قطعنامه 955 شوراي امنيت نيز رأي ممتنع داد: «در حال حاضر مردم نسبت به روشي که محکمه بينالمللي با قطعنامه شوراي امنيت بر اساس فصل هفتم منشور سازمان ملل مي‌شود، ترديد و نگراني دارند. اصولاً چين براي تأسس محکمه بين المللي موافق استناد به فصل هفتم منشور توسط قطعنامه شوراي امنيت نمي‌باشد. وضعيتي را که سال گذشته در شورا درخصوص ايجاد محکمه بينالمللي براي يوگوسلاوي سابق بيان کردم، تغييري پيدا نکرده است»(طباطبايي و ميري:44:1384).
این مسأله را به صراحت در قضیه تادیچ می‌توان ملاحظه نمود. در این قضیه وکیل مدافع متهم به مشروعیت دادگاه بین‌المللی اعتراض کرد و اعلام نمود که شورای امنیت حق تشکیل چنین دادگاهی را ندارد. شعبه بدوی خود را ناتوان از پاسخگویی به این ایراد دانست و اظهار کرد که بررسی مشروعیت ایجاد یک دادگاه یک مسأله صلاحیتی نمی‌باشد زیرا این امر مستلزم مداقه و بررسی اعمال شورای امنیت است و این دادگاه رکنی نیست که به این منظور تشکیل شده باشد و به همین خاطر خود را فاقد صلاحیت اعلام کرد(بيگ‌زاده:10:1375).
ولی شعبه استیناف این استدلال را نپذیرفت و بيان نمود که چنین مفهوم مضیقی از صلاحیت با برداشت جدید از اجرای عدالت برخورد پیدا می‌کند؛ به همین خاطر نظر داد که این ایراد دقیقاً به صلاحیت مربوط می‌شود؛ در حقوق بین‌الملل در غیاب یک سیستم قضايی که وظایف ارکان مختلف را تفکیک نماید، صلاحیت باید مفهوم وسیعی داشته باشد، شورا دادگاه را به عنوان یک رکن فرعی و برای قضاوت در مورد جنایات جنگی ایجاد کرده است و نه برای تصمیم‌گیری راجع به قطعنامه‌های شورا؛ اما باید توجه داشت که این رکن فرعی ویژگی خاصی دارد و آن این‌که یک دادگاه است و دادگاه هم الزاماً «صلاحیت تعین صلاحیت» دارد این صلاحیت می‌تواند محدود گردد ولی اگر این محدودیت زیاد شود، دادگاه ماهیت خود را از دست خواهد داد و دیگر دادگاه نیست. لذا دادگاه می‌تواند به عنوان یک امر فرعی و طاری این مسأله را که آیا خود به طور قانونی ایجاد شده است یا نه بررسی کند تا بتواند صلاحیت اولیه خود را در مورد جنایات جنگی اعمال نماید( بيگ‌زاده:11:1375)283.
به نظر می‌رسد نیجه‌ای که از استدلال شعبه استیناف بدست می‌آید عادلانه تر باشد؛ زیرا دادگاه بین‌المللی یک محکمه جزايی است که در مقابل آن متهم باید بتواند حقوق بشر خود را ارزیابی کند. یکی از این حقوق حق محاکمه شدن در مقابل دادگاهی است که به طور مشروع تأسیس شده باشد، ولی برای دانستن این که دادگاه به طور قانونی ایجاد شده است یا خير، خود دادگاه به عنوان یک امر مقدماتی مشروعیت ایجاد خود را به عنوان یک امر مقدماتی بررسی نماید(قاسمي قطب‌آبادي:44:1376).
گفتار سوم: توسل به فصل هفتم منشور جهت تشکيل ديوان‌ها
به موجب ماده 24 284منشور ملل متحد، مسؤولیت اصلی حفظ صلح و امنیت جهانی به عهده شورای امنیت است. نویسندگان منشور با توجه به اصل ناتوانی جامعه ملل در مقابله با آفت جنگ، این بار وظیفه خطیر استقرار امنیت را به شورای امنیت واگذار کردند که در آن فاتحان جنگ جهانی (ایالات متحده آمریکا، اتحاد جماهیر شوری سوسیالیستی، انگلستان، فرانسه) و چین از امتیاز خاصی برخوردار بودند .به این ترتیب ماده 24 منشور پدید آمد و شورای امنیت با اختیاری وسیع مجری نظام امنیت مشترک شد و در مقام رکنی انتظامی مسؤول استقرار نظم در جهان گردید. شورای امنیت در چهارچوب مقررات فصل ششم منشور در مقام میانجی و در چهارچوب مقررات و فصل هفتم، همچون مجری نظم عمل می‌نماید و این در وقتی است که نقض صلح جهان را در معرض خطر جدی قرار داده باشد(فلسفی:2:1369).
فصل هفتم منشور سازمان ملل (مواد 39 تا 51 منشور) شرایطی را که شورای امنیت می‌تواند به موجب آن‌ها از اختیارات خود استفاده نماید معین می‌کند. بر اساس ماده 39 منشور: «شورای امنیت وجود هرگونه تهدید علیه صلح، نقض صلح، یا عمل تجاوز را احراز و توصیه‌هایی خواهد نمود یا تصمیم خواهد گرفت که برای اعاده صلح و امنیت بین المللی به چه اقداماتی بر طبق مواد41 و 42 باید مبادرت شود.»
نحوه بیان این ماده حکایت از نقش محوری و بلا منازع شورای امنیت برای احراز تهدید علیه صلح، نقض صلح و وقوع تجاوز دارد، پس از آن نیز شورا اختیار کامل دارد که به صدور توصیه‌نامه‌ای ساده اکتفا نموده و یا این‌که دست به اقدامات قهری بزند و یا اصولاً به اقدامی بینابین بسنده کرده و دستوری موقت صادر نماید. صدور توصیه‌نامه، حکم به اقدامات قهری و صدور دستور موقت همه به لحاظ آن است که شورای امنیت رکن صالح سیاسی برای تشخیص اختلافات بین‌المللی و در نتیجه حفظ صلح و آرامش در جهان است(قاسمی‌قطب‌آبادی:45:1376).
با اين وجود، نباید چنین پنداشت که شورای امنیت در استفاده از این اختیارات با هیچ‌گونه محدودیتی روبرو نخواهد بود؛ بلکه شورا نیز همانند سایر ارکان سازمان ملل در استفاده از اختیارات خود دارای محدودیت‌هایی می‌باشد؛ هدف و اصل اولیه سازمان ملل متحد این است که صلح و امنیت بین‌المللی را بر اساس عدالت و موازین بین‌الملل به جهانیان عرضه نماید285.
اغلب متخصصين حقوق بين‌الملل با قرائت ماده 25 منشور به اين شيوه که اعضاي ملل متحد بر طبق اين منشور موافقت مي‌نمايند تصميمات شوراي امنيت را قبول و اجرا نمايند مخالف‌اند. به نظر آن‌ها اساسي‌ترين و مهم‌ترين محدوديت شوراي امنيت در ماده 25 منشور ذکر گرديده است؛ به اين معنا که تصميمات شوراي امنيت تنها در صورتي که مطابق منشور اتخاذ گردد و به عبارت ديگر، چنان‌چه در چهارچوب صلاحيت‌هاي مقرر در منشور بوده و با هيچ يک از ديگر اصول اساسي منشور تعارض نداشته باشد، الزام‌آور خواهد بود. اين امر نتيجه منطقي اين قاعده است که در کليه نظام‌هاي حقوقي فعاليت‌هاي هر رکن بر اساس قانون تعيين مي‌شود(فرخ‌سيري:32:1387).
این تکلیف مسؤولیت اولیه شورا یعنی حفظ صلح و امنیت بین‌المللی را نیز شامل می‌گردد؛ بنابراین وظایف شورای امنیت منحصر به آن‌هایی است که با اصول عدالت و منشور ملل متحد مطابقت داشته باشد و در غیر این‌صورت اقدام شوار خارج از حدود اختیارات است؛ بنابراین هر اندازه اختیارات شورای امنیت بر اساس فصل هفتم منشور وسیع و گسترده باشد؛ نمی‌توان گفت که شورای امنیت از اختیارات نامحدود برخوردار است ودر واقع صلاحیت این رکن تابعی از صلاحیت کلی سازمان محدود بوده و نمی‌تواند از آن فراتر رود(قاسميقطبآبادي:45:1376).
با توجه به مطالب پش گفته اکنون اين پرسش مطرح می‌شود که آیا مقررات فصل هفتم منشور واقعاً به شورا اختیار تشکیل دادگاه کیفری بین‌المللی را مي‌دهد یا شورای امنیت در تشکیل این دادگاه مطابق با این اختیارات عمل نموده است یا خير؟
همان‌گونه که عنوان شد شورا در قطعنامه‌های متعددی از جمله قطعنامه 808 و 827 احراز نموده که نقض وسیع و سیستماتیک حقوق بشر دوستانه در یوگوسلاوی سابق، تهدید علیه صلح و امنیت بین‌المللی به حساب مي‌آید. استناد به فصل هفتم منشور در قطعنامه تأسيسي دادگاه گوياي اين واقعيت است که شوراي امنيت از اختيارات خود بر اساس مواد 39 و 41 استفاده کرده است. چنين به نظر مي‌رسد که شورا با توسل به ماده 39 نقض عمده و گسترده حقوق بشردوستانه را تهديدي عليه صلح و امنيت بينالمللي توصيف کرده است(ممتاز:8:1374).
بنابراین شورای امنیت باب استفاده از اختیارات خود مطابق اين فصل(فصل هفتم منشور) از منشور را آغاز مي‌کند. بعد از مشخص شدن اين مسأله، پرسش دیگری که بايد به آن پاسخ گفت؛ این است که تهدید علیه صلح چیست، و آیا شورای امنیت در این خصوص نیز مطابق منشور عمل کرده يا خير؟
اصولاً «تهدید بر صلح» مسأله‌اي است موضوعی و نمی‌تواند موجد همان آثاری باشد که مسأله حکمی به وجود می‌آورد، از این گذشته بررسی تهدید از نظر حقوقی زمانی محقق می‌گردد که مرجع صلاحیت‌دار یعنی شورای امنیت پس از بررسی اختلاف یا بحران عناصر مادی و معنوی تهدید را معین نماید. بعضي از حقوق‌دانان از «تهديد بر صلح» تعريفي نظري به عمل آورده‌اند و دسته ديگر اعتقاد داشته‌اند که تهديد بر صلح متضمن مفهوم معين نبوده است؛ چرا که منشور حد آن را مشخص نکرده است. به هر حال نباید فراموش کرد که وقتی شورای امنیت در قطعنامه ای از فعلیت یافتن تهدید گفتگو می کند، غایتی دارد و آن گذر از فصل ششم به فصل هفتم و اتخاذت دابیر جدی برای از میان بردن تهدید است؛ زیرا منشور بی آن‌که از تهدید بر صلح تعریفی به عمل آورده باشد و یا این‌که اصولاً حصول چنین مفهومی را نشان دهد، به شورا مأموریت داده تا وقوع تهدید را محقق دانسته صراحتاً آن را اعلام نماید و شورا هم از این اختیارات حداکثر استفاده را کرده و در مواقعی که وقوع تهدید را محقق دانسته صراحتاً آن را اعلام کرده است(فلسفي:9:1369).
رویه گذشته شورای امنیت در خصوص این‌که چه چیزی مي‌تواند صلح را تهدید کند، حاکی از این است که این موضوع حوزه وسیعی را شامل می گردد؛ به نحوی که امروزه حتی نقض فاحش حقوق بشر دوستانه بین‌المللی داخل مرزهای یک دولت مصداقی از تهدید علیه صلح است. درواقع اعلامیه 31 ژانویه سران کشورهای‌غیر عضو شورای امنیت تصدیق نمود که تهدید علیه صلح و امنیت بین‌المللی حتی می‌تواند از منابع تزلزل در حوزه‌های اقتصادی، اجتماعی، بشردوستانه و زیست محیطی نیز ناشی گردد(قاسميقطبآبادي47:1376).
با اين وجود، اين تصميم بي‌ترديد تصميمي بديع و بي‌سابقه است چرا که در گذشته هيچ‌گاه شوراي امنيت بينالمللي تصميم به تأسيس يک نهاد قضايي جهت محاکمه افراد نگرفته بود؛ ولي در عين حال اقدام شوراي امنيت اقدامي است قانوني و در چهارچوب فصل هفتم ملل متحد. شکي نيست که شعله‌ورتر شدن جنگ در بوسني و شدت وحشي‌گري در اعمال انتقام جويانه، عاملي براي طولاني و گسترده‌تر شدن دامنه جنگ و در نتيجه تهديدي براي صلح بينالمللي است. به علاوه، شوراي امنيت در گذشته نيز برپايي نهادي با مأموريت بلند مدت را اقدامي ضروري براي اعاده‌ي صلح دانسته است. اين نهاد کميسيون جبران خسارات جنگي کويت است که به موجب قطعنامه 687 متعاقب بحران خليج فارس تشکيل شد(گرين‌وود:368:1374).
حتی اگر این درگیری‌ها را یک مخاصمه نظامی داخلی فرض کنیم بر اساس رویه ثابت شورای امنیت باز می‌توان آن‌ها را تهدید علیه صلح قلمداد نمود. رویه‌ي شورا در خصوص تلقی درگیری و آشوب‌های داخلی به عنوان تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی و برخورد با آن‌ها بر اساس مقررات فصل هفتم منشور غنی است و این امر مواقعی با تشویق یا توصیه مجمع عمومی صورت گرفته است؛ نظیر بحران کنگو در آغاز دهه 60 و اخیراً نیز در مورد قضایای لیبریا و سومالی. پس از احراز تهدید علیه صلح، شورا باید تصمیماتی اتخاذ کند که برای برقراری مجدد صلح و امنیت ضروری است. ماده 39 منشور مسأله اخذ تصمیم را به مواد 41 و 42 منشور احاله می‌کند. در خصوص بحران یوگوسلاوی سابق نیز شورا برای دفع تهدید و رفع خطر از جامعه بین‌المللی تصمیم به تأسیس دادگاه بین‌المللی گرفت(قاسميقطبآبادي:48).
شوراي امنيت در قطعنامه‌هاي 827 و955 به صراحت ذکر کرده است که دادگاه‌هاي کيفري بينالمللي براي يوگوسلاوي سابق و رواندا را بر اساس قصل هفنم ايجاد مي‌کند. شورا در اينجا پس از احراز تهديد بر صلح، تصميماتي را اتخاذ مي‌کند که براي برقراري مجدد صلح و امنيت ضروريي است و همان‌گونه که در منشور ملاحظه مي شود ماده 39 اخذ تصميم را به مواد 41 و 42 احاله مي‌کند. حال پرسش اين است که با توجه به ماهيت عمل شوراي امنيت بر اساس فصل هفتم مي‌توان تشکيل يک دادگاه را بر اساس اين فصل و به طور اخص بر اساس ماده 41 توجيه نمود286؟(بيگ‌زاده:10:1375).
همان‌گونه که روشن است شوراي امنيت بر اساس ماده 41 287 تصميماتي به غير از
