پایان نامه با موضوع حقوق تجارت، قانون اساسی، منابع معتبر اسلامی، منابع معتبر

دانلود پایان نامه ارشد

تجاری، که براساس اصل 77 قانون اساسی و ماده 9 قانون مدنی در حکم قانون است. که البته مقررات اینگونه کنوانسیون‌ها و یا عهدنامه‌ها از حیث درجۀ اعتبار و برتری نسبت به قوانین عادی داخلی در اولویت بوده و در صورت تعارض بین مقررات کنوانسیونی که ایران به آن پیوسته است با مقررات قوانین داخلی، در صورتیکه حق تحفظ و تأکید برضرورت اجرای قانون داخلی متعارض در هنگام الحاق به این کنوانسیون‌ها مورد تصریح قانونگذار ایران قرار نگیرد، اینگونه مقررات بین‌المللی از مقررات داخلی معتبرتر و در مقام تعارض مانع اجرای قانون داخلی خواهند بود، علاوه بر قوانین اساسی و عادی و کنوانسیون‌ها و مصوبات مجلس، مجمع تشخیص مصلحت نظام و مصوبات هیأت وزیران، به تفاسیری که شورای نگهبان از اصول قانون اساسی مطابق با اصل 98 قانون اساسی بعمل می‌آورد و نیز تفسیر مجلس شورای اسلامی از قوانین عادی موضوع اصل 77 قانون اساسی جمهوری اسلامی، نیز بعنوان منابع قانونی حقوق تجارت بایستی توجه نمود.

1-3-رویۀ قضایی5
یکی از منابع مهم حقوق، رویۀ قضایی است که شامل آرایی است که مراجع قضایی نظیر دادگاه‌های عمومی و یا دیوان عالی کشور در امور مختلف صادر می‌نماید، لیکن با مداقه در متون آراء دادگاه‌های تالی و عالی ملاحظه می‌گردد که علی‌الاصول در زمینه مربوط به مسائل حقوق تجارت، کمتر با آراء وحدت رویه یا اصراری یا آراء صحیح و منقح دادگاه‌ها در این زمینه، مواجه هستیم، مع‌الوصف رویۀ قضایی یکی از منابع تشکیل دهندۀ مقررات تجاری در کشور است، اگرچه به کمبود رویه‌های قضایی به ویژه آراء دیوان عالی کشور در خصوص حقوق تجارت بایستی اذعان نمود، لیکن کلیۀ آراء دادگاه‌های تالی و آراء اصداری شعب دیوان، آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور را می‌توان از منابع سازندۀ مقررات تجاری دانست.

1-4- منابع معتبر اسلامی6 و فتاوی معتبر
از جمله منابع حقوق تجارت در نظام حقوقی ایران، منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر است و آن بدین معنا است که هرگاه در موضوع یا قضیه یا دعوای خاص، قوانین مدون (قوانین موضوعه) حکم و دستور خاص جهت تعیین تکلیف و رفع مشکل و فصل خصومت و یا پاسخ به مسئله‌ای وجود نداشته باشد و یا اینکه حکم قانون در خصوص موضوع آنچنان ناقص یا مجمل باشد یا راجع به قضیه واحد، مقنن دو حکم متعارض داده باشد که در مقام اجراء به جهت این تعارض هر دو حکم بنابر قاعده «تعارض» ساقط و از درجه اعتبار بیافتند، لاجرم مجریان و مکلفین، دچار سرگردانی و حیران می‌شوند. از این جهت مقنن مطابق با اصل 167 قانون اساسی مقرر نموده است که: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوائی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی و یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» همین تکلیف را ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز برای قاضی، تعیین نموده است. بنابراین اگرچه ظاهر اصل مزبور، در مقام تعیین حکم دعاوی مطروحه نزد قضات دادگستری است لیکن بایستی از این ظاهر که مبتنی بر قاعده اغلبیت است گذر نمود و مفاد این اصل را در کلیه قضایا و مشکلاتی هم که در خارج از مراجع قضایی برای تعیین تکلیف آن‌ها حکم صریح قانونی وجود ندارد، جاری و لازم الاجرا دانست. بنابراین در صورتیکه در امور تجاری در خصوص قضیه خاصی نص صریح و کاملی وجود نداشته باشد می‌توان به منابع معتبر اسلامی که از جمله آن‌ها قرآن، سنت، اجماع فقها و عقل است نیز استناد نمود و یا اینکه به نظریه فقیه واجد شرایط افتاء که به وی مجتهد می‌گویند، استناد نمود و براساس نظریه فقیه مجتهد، حکم قضیه را تعیین نمود. از این جهت، منابع معتبر اسلامی و فتوای فقها تحت شرایط خاصی، از جمله منابع حقوق تجارت است گرچه درجه اعتبار و شرایط تمسک و استناد و تقدم و تأخر اینگونه فتاوی، مستلزم بحث و پژوهشی دقیق و علیحده است.

1-5- عرف تجاری7
از دیرباز یکی از مهمترین منابع ایجاد کننده مقررات تجاری، عرف تجاری هر محل، بوده است به نحویکه میتوانند اذعان داشت که حتی مقررات قانونی مربوط به امور تجاری، همان عرف‌ها و رویه‌های متداولی بوده که بنا به ضرورت‌هایی قانونگذار آن‌ها را گردآوری و تدوین نموده است، کما اینکه در برخی از نظام‌های حقوقی نظیر «کامن لا»، علی‌الاصول مقررات تجاری به همان شکل غیر مدون و نانوشته باقی مانده و تجار و همچنین مراجع قضایی در زمان رفع اختلافات تجاری، مستقیماً به همین مقررات عرفی استناد می‌نمایند، اگرچه در مفهوم عرف بین حقوقدانان اختلافاتی وجود دارد، لیکن قدر متیقن این تعاریف متعدد و گاه متناقض این است که مفهوم عادت یا عمل متعارف موردنظر مقنن و حقوقدانان «مجموعه‌ای از قواعد است که مردم یا تجار بر حسب مورد مستمراً به آن قواعد عمل می کنند و بدون اینکه این قاعده، موضوع قانون نوشته‌ای قرار گرفته باشد، اشخاص به آن عمل نموده و دارای ضمانت اجرایی حقوقی کامل می‌باشد»، البته در خصوص مفهوم عرف و انواع آن اعم از عرف عام و یا عرف خاص مباحث مفصلی در کتب حقوقی برخی از نویسندگان مطرح است که برای آشنایی بیشتر می‌توان به آن‌ها رجوع نمود. لیکن بصورت مختصر مقصود از عرف تجاری، «قاعده‌ای است که فعالان امور تجاری یعنی تجار بصورت مستمر و دائم خود را ملتزم به انجام آن می‌دانند و تخطی از این عمل تکرار شونده و مستمر با ضمانت اجرایی اعم از حقوقی یا صنفی، خواهد شد» و هم از اینرو، عملی را که فعالان امور تجاری، خود را مستمراً ملزم به انجام آن می‌دانند عرف خاص یا عرف جامعۀ تجار نامیده می‌شود و عرف عام نیز، در واقع همان رفتار و عادات تکرار شونده عمومی است و بدیهی است که در صورت تعارض بین مفاد عرف خاص با عرف عام، عرف خاص به جهت دقیق‌تر و محدودتر و تخصصی‌تر بودن، اولویت و برتری دارد، کما اینکه در بسیاری از موارد، قانونگذار در خصوص پاره ای از مسائل مربوط به امور تجارت، حکم مسئله‌ای خاص را به عرف تجاری ارجاع داده است، نظیر حکم ماده 351 قانون تجارت در خصوص امکان استحقاق دلال به دریافت مخارج دلالی و یا حکم ماده 369 قانون مزبور که استحقاق حق‌العمل‌کار جهت دریافت اجرت حق‌العمل‌کاری را منوط به حکم عرف کرده است، البته مسئله مهم در اینگونه موارد این است که اگر مفاد عرف تجاری، بعنوان عرف خاص با مفاد قانون موضوعه، دارای تعارض و تخالف باشد، چه باید کرد؟، حقوقدانان در خصوص رفع این معضل راهکاری را ارائه می‌نمایند که بنظر می‌رسد منطبق با اصول منطق و طریقی عقلایی است بدین نحو که اگر عرف با قوانین آمره که مربوط به نظم عمومی است تضاد داشته باشد اجرای این چنین عرفی متوقف می‌شود و قانون آمره اجرا می‌شود و تجویز اجرای عرف در اینگونه موارد به منزله تجویز نقض نظم عمومی است و چنین تجویزی هم از طرف مقنن و هم از جانب مفسران قانون، امری محال و غیر معقول است، لذا با کنار گذاشتن عرف مغایر با قواعد آمره8، مقررات مربوط به نظم عمومی و قواعد آمره اجراء می شود.
در جایی که عرف با قواعد تکمیلی9و یا تفسیری10 یعنی مقرراتی که صرفاً جایگزین و مفسر ارادۀ متعاملین می‌باشد، تعارض داشته باشد، عدم اجرای این قوانین،فاقد اشکال است. مثلاً درصورتیکه برخلاف مفاد ماده 351 قانون تجارت در خصوص مخارج دلال، اگر در قرارداد طرفین شرط نشده باشد که دلال مستحق اخذ مخارج است ولو آنکه معامله مربوطه سر نگیرد، لیکن عرف تجارتی مسلم محل دلالت داشته باشد که مخارج مربوط به دلالی را بایستی به دلال پرداخت نمود، علی‌رغم حکم اولیۀ ماده مرقوم که لازمۀ استحقاق دلال به دریافت مخارج را درج و تصریح این شرط در قرارداد دلالی دانسته است. لیکن علی‌رغم اینکه طرفین، چنین شرطی را در قرارداد، مورد تصریح قرار نداده باشند به صرف انصراف عرف محل به استحقاق دلال، جهت اخذ مخارج، چنین عرفی نسبت به مقررات قانونی اولویت دارد.
بدلیل اهمیت فراوان عرف، عده‌ای از حقوقدانان با این استدلال که عرف در حکم قانون بوده و دارای همان اثر است و به همین جهت یکی از مصادیق قاعدۀ جهل به حکم رفع مسئولیت نمی‌کند را «جهل به عرف11» می‌دانند و در واقع عرف در چنین مواردی نه تنها از منابع سازندۀ حقوق تجارت است بلکه خود مستقیماً واجد مقرراتی است که لازم الاجراء بوده و حکم آن همچون حکمی است که ملبس به لباس قانون گردیده است و لذا ضرورت دارد که هریک از تجاری که در یکی از رشته‌های تجارت به کار اشتغال دارند، هم قوانین مربوط به آن شعبه از تجارت را بدانند و هم به عرف خاص حرفه و شغل خود آگاه باشند و تاجر موفق کسی است که علاوه بر اطلاعات تخصصی مربوط به رشته تجاری خود؛ نظیر دلالی12 یا حق‌العمل‌کاری13 یا فروشنده کالاهای منقول از قوانین و عرف حاکم بر آن رشته نیز اطلاعات کاملی داشته باشند.

1-6 -نظریۀ علمای حقوق (دکترین14)
از جمله مؤثرترین منابع مربوط به حقوق تجارت، نظریات دانشمندان علم حقوق است زیرا اینگونه افراد با علم و احاطه‌ای که به قوانین و مقررات موضوعه مربوط به هریک از رشته‌های حقوق دارند با بررسی و مداقه در مقررات قانونی، ضمن کشف و احراز قصد مقنن از بیان حکم مسئله‌ای، نقاط ضعف و ابهام و اجمال احتمالی موجود در قوانین مربوطه را تشخیص می‌دهند و پیشنهادات لازم جهت حذف یا اصلاح و یا تکمیل مقررات واجد اشکال را ارائه می‌نمایند و در رفع اشکالات در شیوۀ تقنینی و در نحوۀ اجرای مقررات، نقش مشورتی و ارشادی دارند، بنابراین اگرچه عقاید حقوقدانان در خصوص قوانین تجارت برای مجریان قانون، نظیر دادگاه‌های دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و یا برای مجلس شورای اسلامی و یا شورای نگهبان و هیأت دولت الزام آور نمی‌باشد، لیکن تأثیر عقاید دانشمندان حقوق بصورت غیرمستقیم در قانونگذاری و همچنین در متن آراء قضات دادگاه‌ها کاملاً مشهود است، زیرا اگرچه نظریات علمای حقوق نه در حقوق تجارت داخلی و نه در حقوق تجارت بین‌الملل در عداد قواعد حقوقی یعنی مقررات لازم الاجرا نمی‌باشد، لیکن به جهت تدقیق علمای حقوق در متون قانونی و بیان نظریات مبتنی بر استدلال و اصول منطقی، اینگونه آراء علی‌الاصول مورد توجه و عنایت قانونگذاران و مجریان می‌باشد؛ از جمله مهمترین مصادیق عقاید علمای حقوق، تألیفات اینگونه افراد در قالب کتب و رسالات و مقالات و جزوات درسی است که هم بعنوان منابع پژوهشی و هم از جمله مراجع کشف قصد مقنن و تشخیص مفهوم و مصداق این احکام برای مجریان، مورد استفاده قرار می‌گیرد.

1-7 -تبیین مسئله
از جمله اموری که از دیرباز سبب توسعۀ امر تجارت شده است، داشتن اطلاعات دقیق از نیازمندی‌های اقتصادی هر جامعه، تشخیص سلایق و علایق آن‌ها، قدرت خرید و نوع و مقدار نیازمندی‌های افراد آن جامعه می‌باشد و از آنجائیکه امر بازاریابی به منظور فروش یا تبادل کالا و خدمات، موضوعی تخصصی است؛ بنابراین در هر جامعه‌ای اشخاصی تصدی این امور را به عهده می‌گیرند، که دارای این اطلاعات بوده و با دریافت حق‌الزحمه‌ای اطلاعات خود را در اختیار متقاضیان قرار می‌دهند. امروزه پیشرفت علم و تکنولوژی و وجود شبکه‌های اطلاع‌رسانی مطبوعاتی، رادیو تلویزیونی، ماهواره‌ای و مخابراتی و کامپیوتر از اهمیت اطلاعات و خدمات نه تنها از نقش اینگونه اشخاص نکاسته بلکه آن‌ها با استفاده از وسایل ارتباط جمعی جدید، امر اطلاع‌رسانی را به افراد نیازمند، از گذشته آسان‌تر نموده‌اند.
اصولاً اهمیت کار متصدیان امور اطلاع‌رسانی تجاری، بازاریابان و راهنمایان و واسطه‌های انجام معاملات آنچنان چشمگیر است که برای هریک از این دست ‌اندرکاران امور اقتصادی، ضوابط و مقررات خاصی وضع شده است. کما اینکه برای راهنمایان و واسطه‌های انجام معاملات که معروف به دلال هستند نیز مقررات خاصی وضع گردیده است.
اگرچه امروزه اکثر معاملات مربوط به املاک، سهام، خودرو، بیمه و اغلب اموال و خدمات به وساطت اینگونه اشخاص منعقد می‌گردد لیکن متأسفانه در برخی از موارد به علت اینکه متصدیان امور دلالی، فاقد تخصص و تبحر کافی در رشته مورد اشتغال می‌باشند و ی

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با موضوع حقوق تجارت، نظام حقوقی ایران، نظام حقوقی، حقوق عمومی Next Entries پایان نامه با موضوع نظام حقوقی، نظام حقوقی ایران، نظام اقتصادی کشور، نظام اقتصادی