مورد اين حكم كلي استثنائاتي دارد. اين امور مربوط به منافع خصوصي متهمين است كه مورد تعقيب و محاكمه قرار مي‌گيرند. اول: چون رجال و بزرگان هميشه مورد حسد مي باشند اگر توده آن‌ها را محاكمه كند ممكن است به خطر بيفتند و حتي از كوچك‌ترين امتيازاتي كه كوچك‌ترين فرد در كشور آزاد دارا مي‌باشد، محروم گردند. پس نبايد آنان را در داگاه‌هاي معمولي ملت محاكمه كرد بلكه بايد در حضور قسمتي از هيأت تقنينيه كه مركب از اعيان است، آنان را محاكمه نمود(منتسكيو:228:1324).
نگاه ويژه مونتسكيو، فيلسوف و حقوقدان نامي عصر روشنگري، به لزوم استقلال و بي‌طرفي در محاکمات به روشني قابل درک است. همين نگاه ويژه از ميان افكار و نوشته‌هاي پيروان او قابل استنباط است.
بکاریا خواستار بی‌طرفی قاضی در اجرای قانون بود و او را از هرگونه تفسیری بر حذر می‌داشت. این اصل که «هر شهروندی باید بداند چه زمان بی‌گناه وچه زمان گناهکار است» در نظام فکری او قاعده‌ای متبع و امری بدیهی به شمار می‌رفت که در صورت رعایت این اصل، سرنوشت افراد در گرو خوش‌آمد و بد آمد قاضی قرار نمی‌گرفت(بکاریا:14:1385).
در رساله كوچك جرايم و مجازات‌ها اثر سزار بكاريا مي‌خوانيم:
قانوني كه به موجب آن انسان بايد به وسيله همگنان خود قضاوت شود بسيار سودمند است؛ زيرا وقتي پاي آزادي و اموال يك شهروند به ميان باشد بايد احساساتي را كه نابرابري الهام بخش آن است به سكوت فرا خواند و آن احساس برتري كه انسان توانا از روزنه آن به تيره بخت مي‌نگرد و انزجار آن نگاهي كه زير دست به فرا دست مي‌افكند، نبايد بر چنين قضاوتي تأثير بگذارد. ولي وقتي متهم و زيان ديده در شرايط مختلف باشند، در آن حال بايد نيمي از قضات از همگنان زيان ديده برگزيده شوند. بدين ترتيب، اغراض شخصي كه حتي ناخواسته ظواهر امر را تغيير مي‌دهد، تعادل مي‌يابد و تنها قوانين و حقيقت به سخن در مي‌آيد. وانگهي، اين خواسته نيز با موازين عدالت مطابقت مي‌كند كه متهم بتواند تا حدودي كساني را كه به آنان بد گمان است رد كند(بكاريا:44:1385).
با وجودي كه روسو در آثار خويش به شكل اختصاصي به مسأله‌ي تفكيك قوا نپرداخته است، ولي به طور پراكنده در نوشته‌هاي او به خصوص كتاب قرارداد اجتماعي مي‌توان مطالبي را يافت كه مورد استناد و تفسير محققان براي نزديك نشان دادن افكار وي به مونتسكيو، مورد استفاده واقع شده است(جعفري‌ندوشن:45:1383). در باب قوه قضاييه روسو معتقد است؛ اگرچه اين قوه تحت نظارت مقننه مي‌باشد، ولي نبايد هرگز با قوه‌ي مجريه تداخلي داشته باشد. او در اثر «نامه‌هايي از كوهستان» مي‌نويسد: «دو چيز غير‌قابل جمع‌اند؛ داره امور دولت و اجراي عدالت.»
ادعاي قابل جمع نبودن اين دو قوه از ناحيه روسو، بدان معني است كه چون قوه‌ي مجريه در نزد او از حوزه‌ي وسيع اختيارات و عملكرد برخوردار است، بايد همواره قدرت و اختيارات آن را بين كارگزارانش نيز تقسيم كرد و براي اجراي عدالت، قوه‌ي مستقل قضاييه تعبيه نمود تا اين منظور تأمين گردد(جعفري‌ندوشن:1383:46).
بعد از ظهور و تفوق اين ديدگاه‌ها در جامعه جهاني، در حال حاضر تلاش‌هاي سازمان ملل براي ترويج حمايت از استقلال قضايي با تمايل بي‌سابقه جهاني براي ترويج‌هاي اساسي ملي در دو دهه گذشته، همزمان شده است(Camp kith: 2002:1).
در تحقيقي كه در اين رابطه صورت گرفته است، بيش از صد دولت قانون اساسي نوشته دارند كه حتي در بعضي از آن‌ها حمايت‌هاي عميق‌تر و وسيع‌تر از آن‌چه سازمان ملل در اين خصوص مقرر داشته، اعمال مي‌گردد كه اين تمايل جهاني به گرايش به اصول قانون‌مداري، خوش‌بيني قابل توجهي در خصوص حمايت از حقوق بشر در آينده، تصريح به اين حقوق در قوانين و اين مهم که حمايت از آن‌ها توسط نهاد قضايي، بهترين شيوه براي حمايت از آزادي‌هاي اساسي است را، ايجاد كرده است(Camp kith:2002:2).
توجه به استقلال قضايي محدود به دانشگاه‌ها نيست؛ امروزه سيستم‌هاي سياسي، استقلال قضايي را بيش از هر زمان ديگري در تاريخ جدي مي‌گيرند. در حال حاضر هفتاد و دو درصد از كشورها پيش‌بيني‌هاي صريحي در خصوص استقلال قضايي در قوانين اساسي خود دارند؛ در حالي كه در دهه 1950 اين ميزان پنجاه و هشت بوده است(A.bassi:2007:2).
با اين وجود، تحقيقات تجربي نشان مي‌دهند كه؛ وجود تضمين‌هاي اساسي استقلال قضايي با احترام واقعي به استقلال قضايي در عمل، بسيار كم همراه هستند(S.Law:2010:1).
4- مسأله استقلال و بي‌طرفي در محاکم کيفري بين‌المللي
در سطح بين‌المللي واژهای «دیوان مستقل و بی‌طرف» در اولین پیش‌نویس اعلامیه جهانی حقوق بشر استفاده شده بود. در طول فرآیند پیش‌نویس اعلامیه جهانی حقوق بشر، انگلستان متنی را که واژه«استقلال96»را از قلم انداخته بود پیشنهاد کرد اما متعاقباً توسط آقای کازین97 که مسؤول تلفیق اصلاحیه‌ها بود، بدون هیچ بحثی دوباره وارد شد. متشابهاً متن اولیه میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی که در سال 1947توسط امریکا پیشنهاد شد، فقط به دیوان «صالح98» و «بی‌طرف99» اشاره می‌کرد اما کارگروه مسؤول، اصطلاح «استقلال» را در متن نهایی داخل کرد و استقرار بخشید(245:…:Bangamwabo).
مباحث مربوط به استقلال و بی‌طرفی قضايي در محاکم کیفری بین‌المللی بعد از محاكمه سران نازي در ديوان نورنبرگ و مجرمين ژاپني در ديوان توكيو، براي اولين بار مطرح شد. اقدام متفقين پيروز در جنگ، براي تشكيل دادگاه و محاكمه مجرمين تا آن زمان اقدامي بي‌سابقه در حقوق بين‌الملل بود، از اينرو تشكيل اين دادگاه‌ها با ايرادات زيادي مواجه شد كه يكي از اساسي‌ترين آن‌ها فقدان استقلال و بي‌طرفي آن‌ها بود.
بعد از گذشت اين وقايع، همزمان با حضور متهمين در ديوان‌هاي رسيدگي كننده به جرايم ارتكابي در سرزمين‌هاي يوگوسلاوي سابق و رواندا و شروع به کار آن‌ها، اين‌بار نيز فقدان استقلال و بي‌طرفي اين ديوان‌هاي بين‌المللي، از سوي متهمين مورد ايراد قرار گرفت. در پرونده دادستان علیه تاديچ100(در ديوان يوگوسلاوي) و دادستان علیه كانياباشي101(در ديوان رواندا) هر دو متهم مدعی شدند که هر دو دیوان به این جهت که ساخته یک نهاد سیاسی یعنی شورای امنیت سازمان ملل هستند فاقد استقلال قضايی‌اند(256:….:Bangamwabo).
در حال حاضر بعد از تأييد اساسنامه رم توسط نمايندگان 160 كشور در كنفرانس ديپلماتيك رم و تأسيس ديوان بين‌الملل كيفري، مسأله استقلال و بي‌طرفي آن به عنوان يك دادگاه دايمي درخور توجه است.
گفتار دوم: استقلال و بي‌طرفي در اسناد بين‌المللي و منطقه‌اي
شمار زيادي از اسناد بین‌المللی و منطقه‌ای حقوق بشر وحقوق بشر دوستانه102حق دادرسی منصفانه را در محضردادگاه یا دیوان مستقل و بی‌طرف تضمین می‌کنند103. با وجود این‌که بعضی از این اسناد برای دولت‌های عضو الزام‌آور نمي باشند، سطح بالايی از حمایت را از استقلال قضايی نشان مي‌دهند.
اگر چه اين اسناد در مفهوم حقوقی الزام‌آور نمي‌باشند اما معیارهای شناخته شده‌ي وسیعی براي اين دسته از موضوعات حقوق بشر ایجاد می‌کنند. به طور کلی این اسناد و به خصوص آن‌هايی که در چهارچوب سازمان ملل مورد قبول واقع شده‌اند، حقوق بین‌الملل را انعکاس مي‌دهند. در عين حال بسياري از این اسناد در بردارندهي مقرراتي است که در معاهدات بوده است و در بعضی موارد حقوق بین‌الملل عرفی را دوباره اعلام می‌کنند. تعدادی از این اسناد اعلامی مثل اعلامیه جهانی حقوق بشر، در بردارندهي مقرراتی در خصوص «حق محاکمه عادلانه» در محضر یک دیوان مستقل و بی‌طرف هستند(Zitune and others:2004:6).
بنابراین علاوه بر معاهدات بین‌المللی که الزام به ایجاد دادگاه‌ها یا دیوان‌های مستقل و بی‌طرف را بر دولت‌ها تحمیل مي‌کند، استقبال و حمایت چشم‌گیر اکثر دولت‌های جهان از حق محاکمه عادلانه در دادگاه مستقل و بی‌طرف، احترام به این حق را به عرفي بین‌المللی تبدیل کرده است که تمامی دولت‌ها حتی آن‌هايي را که تعهدات معاهده‌ای در این خصوص ندارند ملزم و متعهد به محترم شمردن آن مي‌کند. همچنین سازمان‌های بین‌المللی از جمله سازمان ملل متحد به عنوان تابعان حقوق بین‌الملل، نيز ملزم به احترام و توجه به اين حق بنيادين بشري می‌باشند. بنابراین در انتصاب قضات بين‌المللي و تشکيل هر نوع دادگاه یا دیوان، درسطح بین‌الملل، از سوي اين سازمان بين‌المللي و تحت هر شرایطی، معيارهاي «محاکمه عادلانه» و اساس آن که همانا «اصل استقلال و بي‌طرفي قضات و دادگاه‌ها» است بايد محترم شمرده شود. مضافاً، همان‌طور که گذشت اساساً فقدان استقلال و بي‌طرفي قضات و دادگاه‌هاي ملي همواره يکي از علل تشکيل دادگاه‌هاي بين‌المللي بوده است.
در اين گفتار شماری از اسناد بین‌المللی که توسط نهادهای رسمی بین‌المللی، اتحادیه‌های حرفه‌ای بین‌المللی و سازمان‌هاي غيردولتي104 به وجود آمده‌اند و «حق دادرسي مستقل و بي‌طرفانه» را به رسمیت شاخته و پيرامون آن، مقررات، اصول و پیشنهاداتی دارند مورد اشاره قرار گرفته‌اند.
1) اعلامیه جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد105 (1948)
ماده 1 این اعلامیه مقرر می‌دارد:
«هر کس حق دارد با تساوی کامل به منظور مشخص شدن هر اتهام کیفری که علیه او مطرح است توسط یگ دادگاه مستقل و بی‌طرف در یک دادرسی منصفانه و علنی محاکمه شود.»
2) میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی سازمان ملل106 (1966)
این میثاق در بند ا ماده 14 خود مقرر می‌دارد
«…هرکس حق دارد در یک دادرسی علنی توسط دادگاهي مستقل و بی‌طرف که به موجب قانون ایجاد شده است، محاکمه شود.»
پروفسور« َمنفرد‌نواك 107» در تفسير اين بند معتقد است؛ منظور آشكار اين ماده اين است كه حمايت تضمين شده (استقلال و بي‌طرفي) را فراتر از اصطلاح رسما ًتعريف شده «دادگاه»، توسعه دهد. از يك طرف كافي نيست كه مراجع ملي مرجعي به نام دادگاه ايجاد كنند، در حالي كه الزامات استقلال و بي‌طرفي بند 1 ماده 14 ميثاق را برآورده نكند و از طرف ديگر مراجع اداري كه ساختا‌رهاي آزاد و كاملاً مستقلي دارند تحت شرايطي مي‌توانند شروط مورد نياز ماده14 را براي دادگاه تلقي شدن، داشته باشند108.
3) منشور حقوق مردم و حقوق بشر افریقا109(1981)
این منشور در 21 اکتبر 1986 اجرايی شده است. مواد 7 و 6، 5 این منشور مشتمل بر مقرراتی در خصوص حق محاکمه عالانه است.
قسمت «d» بند7 این منشور در خصوص حق محاکمه عادلانه توسط یک دادگاه مستقل و بی‌طرف صراحت دارد. مضافاً اين که، ماده 26 این سند دولت‌های عضو را موظف به تضمین استقلال دادگاه‌ها می‌سازد. علاوه بر اين مصوبه نوزدهمین جلسه عادی کميسیون حقوق بشر وحقوق مردم افریقا110( مارس 1996) در خصوص محترم شمردن و تقویت استقلال قضايی، از کشورهای افریقايی می‌خواهد آن دسته از مقرراتشان را که مخالف اصل احترام به استقلال نهادهاي قضايی است را، ملغي کنند.
4) کنوانسیون حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی اروپا111 (1950)
بند1 ماده 6 این کنوانسیون اذعان می‌دارد:
«به منظور تعیین حقوق و تعهدات مدنی یا هر اتهام کیفری عیله افراد؛ هرشخص حق محاکمه علنی و عادلانه، در مدت زماني معقول توسط یک دیوان مستقل که پيش‌تر به موجب قانون ايجاد شده است، را دارد.»
5) کنوانسیون حقوق بشر امریکا112 (1969)
بند1 ماده 8 اين کنوانسیون تصريح مي‌کند:
«هر شخص حق دارد به موجب تضمین‌های مقتضی و در زماني معقول توسط دادگاهي صالح، مستقل و بی‌طرف که از قبل به موجب قانون ایجاد شده باشد، در اثبات هر اتهام داراي ماهیت کیفری که علیه وی طرح شده یا برای تعیین حقوق و تعهداتش با ماهیت خصوصی، کاری، مالی، یا هر ماهیت دیگر، مورد محاکمه عادلانه قرار گیرد.»
6) کنوانسیون سازمان ملل در خصوص حقوق کودک113 (1989)
بند2 ماده 40 این کنوانسیون به استقلال و بی‌طرفی محکمه اشاره دارد.
7) کنوانسیون‌های ژنو و پروتکل‌های آن 114
الف) کنوانسیون ژنو در خصوص حمایت از غیر نظامیان در زمان جنگ(1949)
ماده 5 این کنوانسیون به محاکمه عادلانه
