به موردي خاص نظر ندارد. دادگاه اروپائي حقوق بشر در خصوص معيار ساختاري فقط به اين بسنده نموده است كه اصل استقلال و بي‌طرفي بايد ساختاري باشد و نقض ساختاري اصولاً بايد مرتفع گردد و نمي‌توان با بقاء نقض ساختاري از طريق عملكرد مقامات قضايي نسبت به تصحيح موضوع اقدام نمود(قرباني:1384:204).
معيار ذهني‌ـ شخصي به دو معيار نوعي ذهني و شخصي قابل تفكيك است. جامع اين دو معيار التفات به موضوع و شخص خاص است. معيار شخصي در قلمروي عملكرد قاضي واحد و يك پرونده خاص به ارائه شاخص مي‌پردازد و معيار ذهني به مسأله نفع يا عدم نفع شخصي مستقيم يا غير مستقيم مقام خاص در پرونده خاص مرتبط است(قرباني:1384:208).
دادگاه حقوق بشر اروپا، روش انتصاب اعضاي دادگاه، طول مدت خدمت آنان، وجود تضمين‌هايي در برابر فشارهاي بيروني و پاسخ به اين پرسش که آيا نهاد قضايي نمود استقلال را ارائه داده است يا خير، را براي تصميم‌گيري در خصوص اين مضوع كه آيا دادگاهي از استقلال برخوردار است، مورد ملاحظه قرار داده است(Mole and Harbi:2006:31).
در قضيه كمپل و فل عليه انگلستان36اين دادگاه اذعان نمود:
«براي تعيين اين‌كه آيا يك نهاد [قضايي] مي‌تواند خصوصاً از قوه مجريه و اصحاب دعوا مستقل باشد يا نه، بايد به شيوه انتصاب اعضاي آن، مدت تصدي مناصب، وجود تضمين‌هايي براي مقابله با فشارهاي بيروني و اين موضوع كه آيا نهاد ظهور استقلال را ارائه داده است يا خير، توجه شود.»
آن‌چه كه براي دادگاه حقوق بشر اروپا با اهميت مي‌نمايد اين است كه مؤلفه‌هاي استقلال و بي‌طرفي در عمل توسط دادگاه‌ها رعايت شوند و شكل رسمي يا ظاهري آن در مقايسه با عمل چندان با اهميت نيست. از اينرو اين مرجع در قضيه كلين و ديگران عليه هلند37تصرح مي‌کند:
«با وجود اين‌كه مفهوم تفكيك قوا بين نهادهاي سياسي و حقوقي و نهاد قضايي در رويه اين دادگاه اهميت فزاينده‌اي يافته است، اما نه ماده 6 و نه هيچ يك از مقررات كنوانسيون مستلزم چگونگي تطبيق با هيچ يك از مفاهيم نظري قانون اساسي، در خصوص حدود مجاز اثر متقابل قوا نيست. در يك قضيه مفروض هميشه سؤال اين است كه مقررات كنوانسيون (مرتبط با استقلال و بي‌طرفي دادگاه رسيدگي كننده) رعايت شده است يا نه.»
اين دادگاه در قضيه ديگري عليه هلند38مقرر مي‌دارد:
«قدرت گرفتن تصميمات الزام‌آور، كه نمي‌تواند توسط يك مرجع غير قضايي به ضرر يكي از اصحاب دعوا تغيير يابد، جزء ذات هر مفهومي از دادگاه است. همچنين اين قدرت را مي‌توان يكي از مؤلفه‌هاي مورد نياز استقلال از نگاه بند 1 ماده 6 [كنوانسيون] دانست.»
در قضيه ديگري39 دادگاه تصريح مي‌کند: «حضور اعضاي قضايي يا قانوناً واجد شرايط در دادگاه دلالت قويي بر استقلال آن دارد.»
در قضيه پروكلا عليه لوگزامبورگ40، 4 عضو شوراي دولتي، هر دو وظايف قضايي و مشاوره‌اي را در يك پرونده انجام داده بودند. در اين خصوص دادگاه حقوق بشر اروپا مقرر داشت: «در محدوده سازماني مثل شوراي دولتي لوگزامبورگ اين حقيقت كه اشخاص خاصي اين دو نوع از وظايف را در ارتباط با يك پرونده با موفقيت انجام دهند، نمي‌تواند ترديد نسبت به بي‌طرفي ساختاري سازمان را از بين ببرد. در اين پرونده پروكلا، زمينه‌هاي معقولي براي ترس از اين‌كه اعضاي كميته قضايي به موجب نظراتي كه قبلاً داده‌اند، احساس محدوديت كرده باشند، دارد. با وجود توجيه بسيار ناچيز، اين ترديد به خودي خود براي خدشه وارد كردن به بي‌طرفي دادگاه مورد بحث كافي است.»
در مقابل، ديوان عالي كشور جمهوري اسلامي ايران به موجب رأي وحدت رويه شماره 517 ـ 18/11/1367 تصريح مي‌کند: «نظر دادرس دادگاه كيفري بر قابل تعقيب دانستن متهم كه ضمن رسيدگي به شكايت از قرار منع پيگرد ابراز شود، اظهار عقيده در موضوع اتهام محسوب نبوده و از موارد رد دادرس نمي‌باشد»(باختر:1387:267).
با وجود اين‌که ديوان بين‌المللي دادگستري يکي از ارکان سازمان ملل متحد محسوب مي‌شود، موضوع بي‌طرفي اين مرجع به ترتب در مواد2441و4217، 1643 اساسنامه وارد شده است. اساسنامه اين دادگاه به ترتيب هر نوع فعاليت سياسي، اداري يا حرفه‌اي را ممنوع اعلام مي‌كند، قضات را از رسيدگي به پرونده‌ها و استماع آن‌هايي كه قبلاً در هر مقامي قضاوت كرده‌اند ممنوع مي‌كند و تصريح مي‌کند در مواردي که هر گونه بي‌طرفي قاضي مورد ترديد باشد؛ آن قاضي بايد خودش را رد كند.
در قضيه زمين‌هاي خاص فسفاتي جزيره نورا در دعواي نورا عليه استراليا44 يكي از قضات به خاطر مداخله در بازجويي قبلي در موضوع مطروحه از رسيدگي امتناع كرد. قاضي ديگري در قضيه نفت ايران و انگلستان45 به اين دليل كه او يكي از اعضاي شوراي امنيت بوده و در قسمت‌هاي خاصي از پرونده مداخله داشته است، در تصميم‌گيري در خصوص قضيه شركت نكرد(Miller:2002:5).
همچنين رأي ديوان ويژه سيرالئون در قضيه دادستان عليه عيسي حسن سيسه46، در رابطه با بي‌طرفي قاضي، حائز اهميت است. در این پرونده وکیل مدافع متهم درخواستی مبني بر عدم صلاحیت قاضی رابرتسون47بر اين اساس که قاضی تبعیض آشکاري را علیه متهم اظهار کرده است، تنظیم نمود. مهم‌ترین قسمت درخواست مربوط به تعابیر، عقاید و اظهاراتی بود که توسط قاضی رابرتسون، در خصوص جبهه متحد انقلابی48 و نیروهای نظامی جبهه متحد انقلابی49 در کتابش «جرايم علیه بشریت‌ـ‌تلاش برای عدالت جهانی50»، گفته بود. شعبه تجدید نظر دادگاه بعد از خواندن اظهارات کتبی دادستان و دفاعيات، متقاعد شد که قاضی رابرتسون برای جلوس در دادگاه رسیدگی به موضوع‌های در برگیرنده اعضاي جبهه متحد صالح نبوده است(259:….:Bangamwabo).
ديوان بين‌المللي كيفري براي رسيدگي به جرايم ارتكابي در يوگوسلاوي سابق در پي ايراد چهار نفر از متهمان به صلاحيت يكي از قضات رأيي صادر نمود51 كه به نوعي مقررات ماده 16 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري را يادآوري مي‌كند.
در اين قضيه قاضي اُديو بنيتو52 كه در همان زمان يكي از اعضاي شوراي امنيت بود، به عنوان معاون رئيس جمهور كاستاريكا سوگند ياد كرده بود. وكيل مدافع با اين که هيچ ادعايي در خصوص جانب داري واقعي53 مطرح نکرد، با اين وجود معترض شد كه قواعد ديوان بايد مطابق اساسنامه دادگاه تفسير شود و قرار گرفتن قاضي بنيتو در منصب سياسي ممنوع شده، فرض عدم بي‌طرفي54را ايجاد مي‌كند. ديوان متشكل از رئيس مك دونالد55 نايب رئيس شهاب‌الدين56، رئيس شعبه دو قاضي كاسسه57و رئيس شعبه يك قاضي جوردا58 با تأكيد بر اين حقيقت كه قاضي بنيتو چندين بار كتباً اعلام كرده تا زماني‌كه رسيدگي به پرونده تمام نشود، هيچ يك از وظايف معاون رئيس‌جمهور را به عهده نخواهد گرفت؛ از اينرو او نمي‌تواند اجرا كننده وظايف سياسي باشد و در نتيجه اين ايراد نمي‌تواند باعث بروز فرض عدم جانب‌داري شده باشد، لذا ايراد را ردكرد.
در پرونده فراندزيچ59وكيل مدافع، قاضي مومبا60 را به پيشبرد عمدي يك هدف سياسي(تعقيب تجاوز به عنف به عنوان جرم جنگي) در خصوص متهم، متهم نمود. زيرا زماني‌كه قاضي مومبا يكي از اعضاي كميسيون مقام زنان سازمان ملل بود، در اجلاسي در پكن، كه بخش‌هاي ماهويي ازآن، از تعقيب جدي تجاوز به عنف و ديگر جرايمي كه ريشه جنسي دارند، تحت عنوان جرايم عليه بشريت، دفاع كرده بود، به صورت فعالانه شركت داشت. شعبه تجديد‌نظر در اين پرونده تصريح نمود:
قاضي زماني بي‌طرف نيست که ثابت شود که تمايل يا گرايش جانب‌دارنه‌اي واقعاً وجود دارد. زماني ظواهر امر به شکل غير قابل اغماضي، مبين تمايل جانب‌دارانه61است که؛ قاضي يکي از اصحاب دعوا بوده يا داراي نفع مالي يا مالکانه در نتيجه دعوا بوده يا تصميم‌گيري قاضي منتهي به پيشبرد هدف يا نهضتي باشد که وي به اتفاق يکي از اصحاب دعوا با آن همراهي دارد که در موارد فوق، خود به خود قاضي شايستگي رسيدگي به پرونده را از دست مي‌دهد و يا اوضاع واحول طوري باشد که يك ناظر متعارف را62 که اطلاعات کافي و صحيح دارد، به نحو عقلايي به پي بردن به تمايل جانب‌دارنه قاضي رهنمون شود63 (کيتي‌شايزري:1383:552).
در پرونده ديگري در ديوان رسيدگی‌گننده به جرايم ارتکابي در سرزمين هاي يوگوسلاوي سابق قاضي هانت بر ديدگاه قاضي ماسون رئيس دادگاه استرليا تأکيد نمود اين ديدگاه تصريح مي‌کند:
بايد آشکارا و با قاطعيت گفته شود، جهات عدم صلاحيت قاضي، درک معقولي است نسبت به اين‌که قاضي به صورت بي‌طرفانه يا بدون روا داشتن تبعيض، در خصوص پرونده تصميم‌گيري نخواهد کرد، اگرچه اين مسأله با اهميت است که بايد به نظر برسد که عدالت اجرا شده است؛ اين نيز به همان اندازه مهم است که قضات وظايف شان را انجام دهند يا ندهند، با تن دادن به درخواست‌هاي مبني بر ظهور جانب‌داري، اصحاب دعوا تشويق مي‌شوند که متقاعد شوند؛ از طريق درخواست عدم صلاحيت قاضي، دادرسي پرونده‌شان را، توسط کسي که فکر مي‌کنند احتمال اين‌که مطابق ميل ايشان رأي صادر کند بيشتر است، داشته باشند(Miller: 2002:6).
بخش دوم: تاريخ انديشه استقلال و بي‌طرفي و اسناد بين المللی مرتبط
این بخش مشتمل بر دو گفتار است. در گفتار اول نحوه شکل‌گیری و ارتقاء اندیشه استقلال و بی‌طرفی قضات در طول تاریخ مورد بررسی قرا خواهد گرفت. در گفتار دوم مهم‌ترین اسناد بین‌المللی و منطقه‌ای که لزوم استقلال و بی‌طرفی قضات و محاکم را مورد تأکید قرار داده‌اند معرفی خواهند شد.
گفتار اول: تاريخ انديشه استقلال و بي‌طرفي
در این گفتار تاریخ شکل‌گیری و تکامل اندیشه بشر در رابطه با استقلال و بی‌طرفی قضات مورد بررسی قرار می‌گیرد.
1- دوران باستان
شايد بتوان ادعا كرد از آن زمان كه بشريت به مقتضاي طبع مدني خويش به زندگي اجتماعي تن در داد و تصادم منافع و منازعات فردي وخانوادگي و قبيلگي، در صحنه حيات انسان پديدار شد، موضوع قضاوت و داوري نيز به تناسب اوضاع و احوال اجتماعي حقوقي و سياسي و رشد ملّت‌ها، با صورت‌ها وشكل‌هاي گوناگون و بر مبناي ضوابط و مقررات گوناگون، به وجود آمد(حجتي كرماني :3:1379).
بعد از آن‌كه بشر نخستين بار دريافت براي حل اختلافات راه بهتري غير از جنگ‌هاي فيزيكي وجود دارد قوانين جزايي به وجود آمدند، قضاوت در دعاوي به تدريج از قضاوت توسط خانواده يا بزرگ خاندان يا رئيس، به قضاوت توسط قضات حرفه‌اي كه معمولاً از طرف دولت منصوب مي‌شوند انتقال يافت. اولين نمونه‌هاي قوانين جزايي نوشته از جمله قوانين زمان سلسله يا64(2100-1600 سال قبل از ميلاد) و حمورابي(1792-1750 قبل از ميلاد) بدون شك مسبوق به قوانين جزايي نوشته و سيتسم‌هاي دادگستري پيچيده بوده‌اند(Kelly:…:2). به طور كلي تبعيض آميز بودن حقوق خصوصاً حقوق كيفري در تمام مراحل جرم انگاري، تعقيب و محاکمه یکی از ويژگي‌هاي نظام كيفري در دوران باستان بوده است(قياسي وديگران:76:1385).
در مصر باستان قوانين كيفري به شكلي مدون و نسبتاً مترقي تنظيم شده بود. درباره مالكيت و چگونگي تقسيم ارث، قوانين مفصل و دقيقي وجود داشت و داوران، بيشتر درخصوص اين قبيل موضوعات، قضاوت‌هاي روشن و يكنواختي داشتند. همگان در برابر قانون و دادگاه مساوي بودند، اما به اين شرط كه متداعيين از حيث ثروت و نفوذ و موقعيت خانوادگي و اجتماعي با يكديگر برابر باشند(حجتي كرماني:19:1379). پيرامون ايران باستان نويسنده فرانسوي «بوسوئه» مي‌نويسد:
«در زمان حكومت كوروش عظمت معنوي اساس حكومت قرار گرفت. ايرانيان در آن عصر از اصول عدالت برخوردار بودند و متخلفين را به شدت مجازات مي‌كردند(شمس:52:1382).
رشوه دادن از گناهان بزرگ و مجازات راشي و مرتشي اعدام بود. از تتبعات محققين معلوم شده که به عدالت در ايران قديم اهميت مي‌دادند و شاهان نسبت به قضات خيلي سخت و گاهي هم بي‌رحم بودند. چنانچه «سي‌سام‌نِس» نامي را که شغل قضايي داشت و رشوه گرفته بود، کمبوجيه محکوم به اعدام کرد و بعد از اعدام امر نمود، پوست او را کنده روي مسندي که براي قضاوت مي‌نشت پهن نمايند و شغل اين قاضي را بعد به پسر او داده و مجبورش
