قضاوت است79»(حلي:71:1377).
مرحوم صاحب جواهر نيز در عباراتي مشابه بيان مي دارند: «رعايت تساوي بين متخاصمين در سلام كردن به آن‌ها هنگام ورود و نشستن و نگاه كردن و صحبت كردن با آن‌ها و در انصاف و عدل و غير ازآن، انواع اكرام همانند اجازه ورود و گشاده‌رويي، واجب است، اگرچه متخاصمين از نظر شرافت مساوي نباشند؛ مگر در اموري كه رعايت تساوي ممكن نيست مثل جواب سلام به آن‌كه ابتدا سلام كرده است80»(نجفي:بي‌تا:140).
مرحوم علامه حلي نيز با عباراتي مشابه بر لزوم رعايت تساوي؛ در صحبت با اصحاب دعوا، سلام کردن يا جواب سلام دادن يا بلند شدن (به منظور احترام) پيش پاي آن‌ها و نيز نگاه به اصحاب دعوا، از سوي قاضي تأکيد مي‌کنند81(حلي:140:1410). ديگر فقهاي شيعه نيز بر اين وظيفه خطير قاضي صحه گذاشته‌اند82. علاوه بر اين، آن‌چه كه دلالت بر لزوم تسويه بين متخاصمين در سلام و انواع اكرام و…مي‌کند، ظهور بر وجوب دارد(مقدس‌اردبيلي:55:1403).
علاوه بر احكام مذكور در فقه غني اسلام در كتب فقهاي شيعه عنوان «حرمت ترافع به حكام جور»، به فراواني و به عنوان فصل مستقلي در بحث قضا مطرح گرديده است. منظور فقها از حكام جور آن‌طور که از ظاهر‌آن بر مي‌آيد صرفاً حاكم و قاضي فاسق و جابر و ستمگر(و غير مؤمن) كه حكم به ناحق نمايد نيست، بلكه چنان‌كه امام خميني در تحرير الوسيله بيان داشته‌اند83؛ قاضي جور كسي است كه واجد تمامي شرايط قضا نباشد؛ بنابراين اگر فاقد شرايط قضا، هم‌چون اجتهاد، عدالت، ايمان و… در صدد دادرسي و قضا بر آيد، قاضي جور خواهد بود؛ به عبارت ديگر هر كسي كه اهل قضا نبوده و به ناحق بر اين مسند تكيه نمايد، حاكم جور مي‌باشد(انصاري:191:1371). تمامي فقهاي شيعه ترافع حكام جور را حرام دانسته و حتي برخي تصريح دارند كه هرگاه چنين كنند، از عدالت خارج شده و همين عمل موجب فسق ايشان خواهد بود(انصاري:1371:191).
به نظر بعضي از حقوق‌دانان اهل سنت اگر چه تفكيك قوا در مراحل اوليه حكومت اسلامي آن‌گونه كه امروزه فهميده مي‌شود وجود نداشته و پيامبر اسلام (ص) اختيارات مقننه و مجريه و قضايي را خودشان اجرا مي‌گذارده‌اند و بعد از رحلت ايشان بعضي از اين اختيارات من جمله اختيارات قضايي به حكام محلي(که به عنوان والي شناخته مي‌شدند) و قضات متخصص واگذار مي‌شد اما از آن‌جا كه حضرت محمد(ص) تمام اين اختيارات را بر مبناي قانون اسلام اجرا مي‌كردند، اين روش منجر به سنت شد و اين سنت ( تفسير محققانه از منابع مقدس) براي رشته حقوق تا حدود قابل توجهي استقلال بر قرار مي‌كرد(Sherif and Brown:….:6).
علاوه بر آن‌چه گذشت، در كتب فقهي روايي شيعه نيز احاديث زيادي در خصوص لزوم رعايت بي‌طرفي قاضي و همچنين حرمت اخذ رشوه و قبول هديه وارد شده است. در روايتي از امام صادق عليه السلام منقول است كه فرمودند: «چنان‌چه قاضي از كسي كه در طرف چپ يا راستش نشسته نظر خواهي كند، لعنت خدا و فرشتگان و مردم، همگي را براي خويش خريده است84»(شيخ‌صدوق:11:1413).
همچنين در روايت ديگري منقول است كه امام صادق(ع) از قول امام علي(ع) نقل مي‌کنند که فرمودند: «كسي كه كارش قضاوت بين مردم گشت، پس بين دو نفر به مساوات رفتار كند85»(حر‌عاملي:215:1409). در روايتي ديگراز امام صادق(ع) منقول است: «رشوه گرفتن براي صدور حکم کفر به خدا است86»(كليني:409:1407).
علاوه بر احكام فوق مي‌توان، با ملاحظه‌ي اهتمامي كه شرع مقدس در احقاق حق و ابطال باطل نموده و متصديان منصب را به مراقبت در اجراي عدل و انصاف دعوت فرموده است، چنين استنباط نمود كه هنگامي چيزي سبب تشويش خاطر دادرس شده، وي را از رسيدن به حق مانع و يا آن‌كه موجب اشتباه او گشته، نتواند حق را از باطل تشخيص دهد، در اين هنگام دادرسي مكروه مي‌باشد(سنگلجي:48:1382).
بنابراين، قاضي آزاده و مستقل اسلامي، به دليل آزادي و استقلالي كه اسلام به او بخشيده است و به مقتضاي عدالت پروري و دادگستري و حقيقت جويي و حق پرستي كه ايمان به مبدأ و معاد به وي ارزاني داشته است، هرگز بر محور قدرت پرستي و خط بازي نمي‌چرخد و در جاذبه كاذب و فريبنده قدرت‌هاي سياسي و كمپاني‌هاي اقتصادي قرار نمي‌گيرد، و هيچگاه از اميال و هواهاي نفساني و تمايلات شيطاني مراكز قدرت و اقطاب سياست پيروي نمي‌كند و اين از امتيازات پرشكوه و منحصر به فرد نظام قضايي اسلام است كه بر سازمان قضايي نظام اسلامي تنها و تنها قدرت و مشيت و اراده الهي حاكم است و بس»(حجتي‌كرماني:543:1379). بنا به گفته يکي از حقوق دانان کشورمان: «دستگاه صلاحيت‌دار قضايي در نظام اسلامي از استقلال نيز پا فراتر مي‌نهد و از حق الزامي حاكميت قضايي بر خوردار مي‌گردد»(عميد زنجاني:349:1368).
اين نوع استقلال و آزادي و اقتدار قضايي براي دادگاه و قاضي به منظور آن است كه هر نوع مانع و مشكلي از سر راه تأمين عدالت اجتماعي و حقوق افراد برداشته شود و هيچ قدرتي نتواند بر دستگاه قضايي اعمال نفوذ و اثر غير عادلانه بگذارد و اصولا قضاوت از محور قدرت جدا و بر اساس حق استقرار يابد(عميد‌زنجاني:350:1368). در اين راستا، دادگاه عالي پاكستان نيز در قضيه الجِحاب تراست عليه دولت پاكستان87 اظهار داشته است؛ به اين دليل كه اساس اسلام عدالت است، با ظهور اسلام در همان مراحل اوليه وظايف قضايي از وظايف اجرايي جدا شد. مفهوم عدالت در اسلام با مفاهيم «عدالت ترميمي88» يونانيان، «عدالت طبيعي89» روميان، و «عدالت رسمي90 » نظام انگلوساكسون متفاوت است. دادگستري در اسلام به دنبال به دست آوردن آن‌چه كه مي‌توانيم آن را «عدالت مطلق91 » يا «عادلانه بودن مطلق92» بناميم، است(Lau:2004:921). بايد اذعان كرد كه اين دادگاه به خوبي برجايگاه عدالت در نظام اسلامي صحه گذاشته است.
3- عصر جديد
اقتدار شاه و ناتواني رعايا موجب اين حقيقت تاريخي در تمام دوران‌ها شده كه «عدالت» و «دادگستري» حتي در ميان پادشاهان يك سلسله، به طور مستقيم با نحوه تفكرات شاه و ملازمان وي، شيوه كشورداري و نحوه انتخاب قضات ارتباط داشته باشد. آن‌چه مسلم است اين‌كه سازمان قضايي، به نحوي كه كاركردهاي مشخص داشته باشد و با رعايت مساوات بين همگان، بر مبناي اصول و قواعد خاصي رأي صادر كند، از تحولات نوين نظام قضايي جهان به شمار مي‌آيد (السان:12:1386).
در قرن هجدهم، پيش از انقلاب كبير، تشكيلات قضايي كشور فرانسه چونان تشكيلات اداري آن در پيچيدگي و ابهامي سخت فرو رفته بود(حجتي‌كرماني:11:1379) در اين دوران خريد و فروش مناصب و مشاغل، منحصر به منصب قضا نبود بلكه در جميع پست‌هاي كشوري ولشكري، معمول و متداول بود. از جمله رسوم متداول ديگر، اين بود كه متداعين براي جلب رضايت قضات، به همراه خود ارمغاني مي‌آوردند كه در اصطلاح آن زمان«ادويه» ناميده مي‌شد و همان چاشني قضاوت يا رشوه بود(حجتي‌كرماني:12:1379).
استقلال قضايي در كشورهاي «كامن لا» از زمان جيمز دوم، پادشاه انگلستان، كه بعد از انقلاب 1688 به پادشاهي رسيد در قانون اساسي تقويت شد. جانشينان او ويليام و ماري، از سوي مردم تنها بر مبناي شرايطي پذيرفته شدند كه از بين اين شرايط، تعهد به احترام به منصب قضا كه براي استقلال حقيقي ذهني و عملي قضات لازم بود، اهميت بسزايي داشت. اصل و روشي كه انگلستان به موجب انقلاب بدان دست يافت؛ اين بود كه تهديد وحشيانه قوه‌قضاييه نبايد دوباره رخ دهد. اين دستاورد انقلابي به عنوان الگويي تبديل شد كه به قوانين اساسي ديگر كشورهاي «كامن لا» راه يافت93.
فيلسوف انگليسي «جان‌لاك» و فيلسوف فرانسوي «مونتسكيو» به عنوان تأثير گذار‌ترين افراد بر تكامل تدريجي مفهوم جديد استقلال قضايي مطرح شده‌اند. در انتهاي قرن هجدهم لاك، كسي كه بر انقلاب 1688 انگلستان و انقلاب 1776 امريكا بسيار تأثيرگذار بود بيان داشت: «ايجاد قوانين و وجود حق استيناف از آراي قضات مستقل براي جامعه متمدن ضروري است و جوامع بدون آن‌ها، هيچ چيز ندارند.»
مفهوم اين جمله نظريه تفكيك قوا است كه قوه‌قضاييه بايد مستقل از بازوهاي مقننه و مجريه حكومت عمل كند.
لاك معتقد بود كار قانون‌گذاري بايد كاملاً از دستگاه‌هاي مجريه جدا باشد و هر يك از اين دو قوه‌ي دولتي بايد بر كار يكديگر نظارت داشته باشند. عقايد لاك در سال 1729 به وسيله ولتر از انگلستان به فرانسه آمد و مونتسكيو در ديداري كه در 1731-1729از انگلستان به عمل آورد، آن‌ها را پذيرفت(ويل‌دورانت:669:1380). به روايت تاريخ، نداي اين عقايد به وسيله روسو و ديگران، چه پيش و چه پس از انقلاب فرانسه به گوش مردم رسيد و انتشار اعلاميه حقوق بشر توسط مجلس مؤسسان فرانسه در سال و 1789 كاملاًََ عالم‌گير شد، هنگامي كه مهاجرنشينان امريكايي عليه حكومت سلطنتي قدرت يافته‌ي جورج سوم سر به شورش بر داشتند، از عقايد، فورمول‌ها، وتقريباً از واژگان لاك براي اعلام استقلال خود استفاده كردند(ويل‌دورانت:1380:670).
براي مثال در اعلاميه استقلال ايالات متحده امريكا اين موضوع كه پادشاه جرج سوم قضات را در مدت تصدي و ميزان پرداخت حقوق تنها به خواست خود وابسته كرده است؛ يكي از اعتراضات مستعمره نشين‌هاي امريكايي بود94.
حقوقي كه لاك از آن‌ها جانب‌داري مي‌كرد، در ده اصلاحيه نخستين مجلس مؤسسان امريكا به صورت قانون درآمدند، و تفكيك قوا كه وي گفته و مونتسكيو آن را شامل قوه قضايي نيز نموده بود، به عامل زنده‌اي در شكل امريكايي دولت بدل گرديد(ويل‌دورانت:670:1380).
منتسكيو در كتاب روح‌القوانين مي‌گويد: «وقتي قوه قضاييه و قوه مجريه به هم‌ديگر مخلوط شد و در اختيار يك شخص واحد يا هيأتي كه زمامدار هستند قرار گرفت؛ ديگر آزادي وجود نخواهد داشت؛ زيرا بايد از اين ترسيد كه آن شخص يا آن هيأت قوانين جابرانه وضع كند و جابرانه هم به موقع به اجرا بگذارد و همچنين اگر قوه‌هايي از قوه مقننه و مجريه مجزا نباشد، باز هم آزادي وجود ندارد؛ چه آن‌كه اختيار نسبت به زندگي و آزادي افراد خودسرانه خواهد بود و وقتي قاضي خود مقنن بود و خودش هم اجرا كرد اقتدارات او جابرانه خواهد بود»(منتسكيو:219:1324).
البته فلسفه اصلي نظريه تفكيك قوا كه به منظور كنترل حكومت بوده، از زمان‌هاي بسيار قديم در بين فلاسفه و متفكرين وجود داشته است.
افلاطون در كتاب قوانين، گروه‌هاي جداگانه‌اي را براي وضع قوانين و پاسداري از آن، امور لشكري و اداره شهر(انجمن شهر) و داردسي معين كرده بود؛ اما تفكيك اين موارد در نظر او صورتي مقدماتي داشت؛ مثلاً دادرسان را متصديان امور دولتي از ميان خودشان انتخاب مي‌كنند كه در هم آميختن قوه مجريه و قضاييه است يا پاسداران قانون كه وضع قانون و نظارت بر اجراي آن را بر عهده دارند، مي‌توانند دادرسان را محاكمه كنند. ارسطو نيز در كتاب سياست بيان كرده است، هر حكومت داراي سه قدرت است؛ قدرت اول مربوط به هيأتي است كه كارش بحث و مشورت درباره مصالح عام است؛ دومين قدرت به فرمانروايان و حدود صلاحيت و شيوه انتخاب آن‌ها مربوط است و سومين قدرت نيز كارهاي دادرسي را در بر مي‌گيرد. اين توضيح ارسطو پيرامون قواي سه‌گانه تقريباً همان است كه در قرن هجدهم مطرح شد. اما قواي سه گانه ارسطويي با نظريه جديد تفكيك قوا تفاوت بسياري دارد. طبق نظر او، قوه مقننه يا مشورتي از اقتدار اجرايي و گاهي قضايي برخوردار است و قوه فرمانروايي (مجريه) مي‌تواند قانون وضع كند و نهايتاً بين كاركرد اين قوا نوعي تداخل ديده مي‌شود(فوائدي:1387:143).
في‌الواقع مونتسكيو كه بيش از همه چيز دغدغه‌ي نهال نوپاي آزادي را در برابر تند بادهاي خودكامگي و استبداد دارد95. گرچه در نظرات مونتسكيو چندان نحوه تفكيك قوا روشن نيست و نمي‌توان او را به طور قطع جانب‌دار تفكيك مطلق يا نسبي قوا بر شمرد، ولي بي‌شك او با گنجاندن قوه‌ي فدراتيو لاك در قوه مجريه و بارز كردن وظايف قوه‌ي قضاييه، نقش مهمي در تعريف و تفكيك قواي ثلاثه ايفا كرد(جعفري‌ندوشن:44:1383).
مونتسکيو معتقد است:
اگر چه به طور كلي قوه قضاييه نبايستي به هيچ قسمتي از قسمت‌هاي قوه مقننه مربوط باشد ولي در سه
