پایان نامه با موضوع اصل استقلال، قانون مدنی، کارکرد صحیح

دانلود پایان نامه ارشد

که ضمانتخواه به پذیرش و قبول تسلیم ضمانتنامه ارزی، این اصل مهم را نیز مورد پذیرش قرار داده که اگر ادعا یا اعتراض هم وجود دارد باید از قاعده «اول بپرداز، بعد دعوا کن (استدلال کن)» تبعیت شود.
راهنمای تفسیری مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌‌های عندالمطالبه (URDG) مشخصه اصلی ضمانتنامه‌‌های عندالمطالبه را استقلال دوجانبه آن دانسته به این معنا که ضمانتنامه هم از معامله پایه بین اصیل و ذینفع و هم از دستور و درخواستی که بر اساس آن اصیل از ضامن درخواست صدور ضمانتنامه را به نفع ذینفع نموده، جدا و مستقل است و پیامد این استقلال را نیز در دو جنبه خلاصه کرده است. اول: ضمانتنامه عندالمطالبه فقط تابع شرایط خود آن می‌باشد که این شرایط در متن ضمانتنامه قید شده باشد یا قبول آن با اشاره و ارجاع به ضوابطی دیگری صورت گیرد مثلاً شرط داوری که در قرارداد پایه پیش‌بینی شده است برای ضامن و ذینفع تحت ضمانتنامه الزام‌آور نیست مگر اینکه در ضمانتنامه شرایط خاصی در این مورد ذکر شده باشد. دوم: ضامن نمی‌تواند به هیچ ادعا یا دفاعی تحت معامله پایه (لغو، خاتمه اعتبار، تهاتر، فورس ماژور، دعوای تجاری بین اصیل و ذینفع و غیره) نیز روابط بین اصیل و ضامن (ورشکستگی اصیل، قصور در پرداخت کارمزد و کمیسیون و غیره) برای اجتناب از پرداخت ضمانتنامه یا تعدیل مبلغ مورد ادعا با میزان واقعی زیان ذینفع متوسل شود ضامن باید شکل درخواست ذینفع را از نظر تطبیق با شرایط ضمانتنامه احراز نماید.44

سه) استثنای اصل استقلال
همچنان‌که دیدیم اصل استقلال، اقتضا دارد که برای پرداخت وجه ضمانتنامه، فقط به شروط و تعلیقات آن توجه شده و به قرارداد اصلی و پایه که برای تضمین آن، ضمانتنامه صادر و تسلیم شده است، ارجاع داده نشده و توجهی نشود. مهمترین و اصلی‌ترین (وشاید تنها) استثنای اصل استقلال، تقلب در مطالبه وجه ضمانتنامه ارزی است. حتی اتاق بازرگانی بین‌المللی که بطور سنتی و اصولی از ورود به مباحث تقلب در ضمانتنامه‌‌ها خودداری ورزیده است، در اسناد خود در توجیه و تبین اصل استقلال و با تأثیر بر تعهد ضامن مبنی بر پرداخت بدون قید و شرط و بی تاخیر وجه ضمانتنامه به ذینفع، به استثنای تقلب نیز اشاره نموده و این تعهد ضامن را فقط تا جایی مؤثر و لازم‌الاجرا می‌داند که تقلب آشکاری صورت نگرفته باشد.45
ظاهراً‌ در این که تقلب استثنایی بر اصل استقلال است تردیدی نیست، چرا که تقلب مفهومی است که فقط در پرتو واقعیات نشأت گرفته از قرارداد اصلی و پایه قابل درک است. در واقع در اینجا برای درک مفهوم تقلب باید به فلسفه و هدف اصلی از صدور و ارائه ضمانتنامه (یعنی تضمین تعهدات موضوع قرارداد اصلی و پایه) بازگشت.
ضمانتنامه برای تضمین اجرای تعهدات این قرارداد صادر شده است منتها برای سهولت و تسهیل در کار و برای حداکثر سازی حفظ و رعایت حقوق و مسائل ذینفع، بجای تاکید و توجه به (اثبات تخلف)، به (اعلام تخلف) اکتفا می‌شود. منتها در ورای این ساز و کار به ظاهر سهل و ساده، هیچ‌گاه هدف اصلی فراموش نمی‌شود و از جمله در موقع تقلب به آن استناد می‌گردد. در اینجا به این نکته بسنده می‌کنیم که تقلب می‌تواند با مفاهیمی همچون سوءاستفاده یا سوء نیت نیز مترادف شناخته شود و با این هدف طراحی گردیده که ضمن تضمین کارکرد صحیح و اصولی ضمانتنامه‌‌های ارزی، از سوء‌استفاده از این سند معتبر تجاری جلوگیری نماید.
بند دوم- تحلیل ضمانتنامه‌‌های ارزی بر مبنای مفهوم ایقاع
طرفداران این نظریه معتقدند كه در صور ضمانتنامه، بانک ضامن به صورت یک‌جانبه و یک‌طرفی در مقابل مضمون‌له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را بابت موضوع خاصی به عهده می‌گیرد. در صدور ضمانتنامه، قبولی و رضای مضمون‌له شرط نیست و تعهد ضامن به تنهایی او را ملتزم می‌سازد.46 ولی در تبیین و توضیح نظر خود عموماً به نظر فقهایی تمسک می‌جویند که قائل به این هستند که ضمان نیز ایقاع است. اینان در انعقاد ضمان رضای مضمون‌له را شرط نمی‌دانند و معتقدند که تعهد ضامن به تنهایی او را ملتزم می‌سازد. از میان فقهای امامیه، شیخ طوسی از طرفداران این نظر است. در کتابهای نویسندگان طرفدار این نظر، گذشته از اخبار و تشبیه ضمان به وفای دین آمده است که در اثر ضمان، ملک جدیدی برای مضمون‌له ایجاد نمی‌شود که نیاز به قبول او باشد بلکه ضمان در حکم دادن وثیفه است که به سود طلبکار ایجاد می‌شود. اینان اعتقاد دارند که در ضمان رضای طلبکار اثر دارد منتها این اثر نباید به منزله اثر قبول در سایر معاملات شمرد. در وافع ای گروه خواسته‌اند بین دو ضرورت را جمع کنند از سویی دیده‌اند که در ضمان تنها ضامن عهده‌دار دین می‌شود و التزامی به عهده می‌گیرد و مضمون‌له تنها به وثیقه جدیدی دست می‌یابد از سوی دیگر توجه داشته‌اند که اشخاص از حیث میران دارایی و خوش‌حسابی در یک ردیف نیستند و مضمو له برای انتقال دین به ذمه ضامن باید راضی باشد و این امر بر او تحمیل نشود. پس گفته‌اند که رضای مضمون‌له شرط است ولی این رضا شرایط قبول در سایر عقود را ندارد. در حقوق کشورهای دیگر نیز برخی معتقدند که الزام‌آور بودن تعهد بانک، صرفاً از اعلام یکطرفه به شکل ابلاغ مفاد و شروط ضمانتنامه به ذینفع صورت می‌گیرد و بر این اساس، در صدور ضمانتنامه، قبول و رضایت ذینفع شرط نیست و تعهد یکجانبه بانک، زمان لازم الاجرا شدن تعهد و شیوه آن، همان است که در ضمانتنامه معین شده و از تاریخ صدور سند، ضمانت آغاز می‌شود. گفته می‌شود که تئوری یکطرفه بودن تعهد بانک در میان نوشته‌های حقوقی کشور بلژیک دیدگاه غالب است و رویه قضایی این کشور نیز آن را تأیید کرده است مضاف آنکه برخی نویسندگان حقوقی در هلند نیز از آن حمایت کرده‌اند و برخی نیز نظر خود در این خصوص را به مفاد بند الف ماده 2 مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌‌های عندالمطالبه (1992) مستند کرده‌اند در این ماده که مفاد آن با تغییراتی، در ذیل ماده 1 مقررات سال 2010 نیز آمده است، ضمانتنامه عندالمطالبه به معنای هر نوع ضمانت، تعهد یا سایر انواع تعهد دانسته شده که توسط بانک، شرکت بیمه و… صادر می‌شود. در تقویت این نظر همچنین می‌توان به مفاد بندهای الف و پ ماده 4 مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌‌های عندالمطالبه سال 2010 نیز اشاره کرد بندهای یادشده در ذیل عنوان صدور ضمانتنامه و تاریخ مؤثر بودن آن اشعار می‌دارند:
الف. ذینفع می‌تواند از تاریخ صدور ضمانتنامه یا از هر تاریخ یا واقعه موخری که در ضمانتنامه پیش‌بینی شده است، درخواست مطالبه وجه آن را بنماید.
مفاد بند ب همین ماده نیز ضمانتنامه صادر شده را غیرقابل برگشت می‌داند.
در واقع از آنجایی که تعهد بانک به محض صدور (و به تغییر URDG2010 با خارج شدن ضمانتنامه از کنترل ضامن) و بدون اینکه ضرورت داشته باشد تا قبولی ذینفع به آن ضمیمه شود، الزام‌آور می‌باشد این تعهد را بک تعهد بکطرفی (ایقاع) دانسته‌اند.
شاید عبارت «صدور ضمانتنامه ارزی» که در عرف بانکی مرسوم و متداول گشته به نوعی این توهم را تقویت نماید که صدور ضمانتنامه یک عمل یکطرفی است که از طرف بانک انجام می‌شود بدون اینکه نیاز به عمل دیگری از طرف اشخاص دیگر (مضمون‌له و مضمون‌عنه) داشته باشد. منتها باید توجه داشت که صدور ضمانتنامه فقط ارائه برگ و گواهی ضمان است ولی روابط قراردادی طرفین در قراردادهای دیگری که مبنای صدور ضمانتنامه است، متبلور و متجلی می‌شود. در قراردادهای مزبور حقوق و تعهدات طرفین صریحاٌ تعیین و مشخص شده است. مضاف آنکه استقرا در قوانین و سایر منابع حقوقی نشان می‌دهد که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما وجود ندارد. و فقط در موارد تصریح شده توسط مقنن، می‌توان سخن از اعتبار و نفوذ ایقاع گفت و خارج از چهارچوب قانون و در غیر مواردی که مقنن برای اراده یک طرفی، اعتبار و اثر ایجاد و یا اسقاط حق و وضع تکلیف قائل شده است، اراده یک طرفی فاقد توانایی حقوقی و قانونی جهت ایجاد اثر حقوقی است. از نظر تحلیل حقوقی موضوع، اتکا به اینکه ضمانتنامه از لحظه صدور برای بانک تعهدآور است و در زمان صدور آن نیز هنوز قتول به آن ملحق نشده است تا عقد تحقق یابد، چندان مورد قبول نیست بنابر یک تحلیل می‌توان گفت که صدور ضمانتنامه صرفاٌ به منزله ایجاب از ناحیه بانک است که برای الزام‌آور شدن باید قبولی ذینفع نیز بدان ملحق شود و قبولی ایجاب از ناحیه بانک است که برای الزام‌آور شدن باید قبولی ذینفع نیز بدان ملحق شود و قبولی ایجاب نیز بر طبق قواعد کلی قراردادها می‌تواند به صورت ضمنی صورت گیرد و مطالبه ضمانتنامه قطعاً دلالت بر این می‌نماید که ایجاب مورد قبول واقع شده است و حتی گاه سکوت نیز می‌تواند بر قبول دلالت نماید.
می‌توان این گونه نیز گفت که قرارداد ضمانت با ایجاب غیرقابل برگشت بانک که به دنبال آن قبول ضمنی ذینفع نیز می‌آید، به وجود می‌آید زیرا ذینفع منتظر صدور ضمانتنامه است و ضمانتنامه فقط منافع و مزایایی را برای وی دربردارد، بی‌آنکه تعهداتی را بر دوش او بگذارد و قبول ضمنی را می‌توان در همان صدور، موجود فرض کرد وقتی که ذینفع در یک زمان متعارف و معقول پس از در اختیار گرفتن ضمانتنامه، به شروط و تعلیقات ضمانتنامه اعتراضی نمی‌کند. و البته می‌توان اینگونه نیز استدلال کرد که طبق توافقات بین اصیل و ذینفع (در قرارداد اصلی و پایه) این دو بر ارائه ضمانتنامه‌ای با شرایط مورد توافق توسط اصیل، تراضی می‌نمایند، بر همین اساس، اصیل به بانک مراجعه نموده و تقاضای صدور ضمانتنامه را می‌نماید و در واقع ذینفع از ابتدا موافقت خود را با ضمانتنامه‌ای با شرایط اعلامی صادر گردیده باشد، اعلام می‌دارد و به محض صدور ضمانتنامه را می‌نماید و در واقع ذینفع از ابتدا موافقت خود را با ضمانتنامه‌ای که با شرایط اعلامی صادر گردیده باشد، اعلام می‌دارد و به محض صدور ضمانتنامه این قبول فرضی و مقدور به ایجاب متصل گردیده و عقد را تشکیل می‌دهد. البته در مورد این نظر با توجه به با توجه به لزوم توالی و ترتیب ایجاب و قبول، مباحثی قابل طرح است از جهت اینکه قبول قبل از ایجاب نمی‌تواند وجود داشته باشد ولی به مقتضای آزادی اراده می‌توان فرض کرد که این قبول فرضی از قبل وجود داشته و به ایجاب بانک ملحق گردیده و عقد را تشکیل می‌دهد.
نکته دیگری که در اینجا قابل طرح است اینکه اگر بر مبنای قبول ضمنی، نظریه عقد بودن ضمانتنامه را بپذیریم، ایجابی که بانک خطاب به ذینفع اعلام می‌کند، بنا به اصل کلی حاکم بر ایجاب قابل رجوع است منتها این ایراد هم رفع می‌شود با این استدلال که ایجاب می‌تواند همراه با التزام ایجاب کننده به نگه‌داشتن آن بوده و در آن صورت ایجاب، الزام‌آور و غیرقابل رجوع خواهد بود. علاوه با مواردی که غیر قابل رجوع بودن ایجاب به طور صریح یا ضمنی در آن درج و شرط می‌شود، الزام‌آور بودن و غیرقابل رجوع بودن آن می‌تواند از این مسئله هم ناشی شود که طرف ایجاب به طور منطقی و متعارف بر آن ایجاب به عنوان یک ایجاب غیرقابل رجوع تکیه می‌کند و در مورد ضمانتنامه‌‌های بین‌المللی نیز گفته شده که غیرقابل رجوع بودن پیشنهاد بانک، از استفاده بین‌المللی از آن استنتاج می‌شود.
از طرف دیگر باید توجه داشت که نویسندگان قانون مدنی با اوردن ضمان در شمار عقود معین به ویژه با عبارت مندرج در ماده 685 و بند 2 ماده 292 از عقیده‌ای تبعیت کرده‌اند که به موجب آن، ضمان عقد است و در نتیجه تراضی میان ضامن و مضمون‌له واقع می‌شود. مضاف آنکه در هیچ کجای قانون به عبارت «صدور» اعتبار ایجاد اثر حقوقی داده نشده است.
بند سوم- تحلیل مفهوم ضمانتنامه‌‌های بانکی (ارزی) بر مبنای ماده 10 قانون مدنی و تعهد به نفع ثالث
در این زمینه دو تحلیل ارائه شده است:
1. عمده نویسندگان حقوقی تمایل بدان دارند که ضمانتنامه بانکی را در قالب عقود نامعین مندرج در ماده 10 قانون مدنی تحلیل و بررسی نمایند. براساس این نظر در ضمانتنامه بانکی انتقال دین صورت نمی‌پذیرد و تعهد ضامن ناظر به تأدیه آن و تأمینی است که به طلبکار احتمالی داده می‌شود ولی ضمان نیست و به این عنوان صحیح و

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با موضوع اصل استقلال، اسناد تجاری، قرارداد پایه Next Entries پایان نامه با موضوع قانون مدنی، اصل استقلال، اوراق قرضه