پایان نامه با موضوع احکام امضایی، ترک فعل، سیره عقلا، مصلحت و مفسده

دانلود پایان نامه ارشد

حقوق، در تقسیمات قوانین تکمیلی(تفسیری یا اختیاری) و آمره، گونهای گرتهبرداری از آن میشود؛ به دو دسته متمایز تفکیک میشوند: احکام مولوی و احکام ارشادی.

1- احکام مولوی
اعتبارات حقیقیِ شرعیِ که شارع مقدس به عنوان مولی(ولایت الهی)، فعل(یعنی امر مولوی که بنا بر مصلحت ذاتی آن است) یا ترک فعلی(یا همان نهی مولوی که بنا بر مفسده ای در حقیقت آن است) را در شرایطی که حکم عقلی در مورد آن وجود ندارد؛ خواسته است بطوریکه اگر شرع چنین حکمی نمی‌کرد؛ عقل نیز به آن رأی نمی داد. نمونه های چنین حکمی بیشتر در بحث عبادات است. مانند دستور به خواندن نماز ” اقیموا الصلاة” که حکم وجوب نماز از آن به دست می‌آید که اگر چنین حکمی در شرع نبود عقل قطعاً چنین دستوری نمی‌داد.

2- احکام ارشادی
احکامی که علاوه بر شرع، حکم عقل نیز مستقلاً میتواند بر آن دلالت کند. به عبارتی آن دسته از مجعولات و اعتبارات شارع است که نه به انگیزۀ برانگیختن مکلّف بر فعل مأمورٌ به یا ترک منهی عنه، بلکه به انگیزۀ صرف ارشاد و هدایت او به مصلحت موجود در مأمورٌ به یا مفسدهی موجود در منهی عنه صادر می‌گردد.( الحسيني الفيروز آبادى،1392ه.ق: 85-84) یعنی لازمه آنها الزام شرعی حقیقی ‌به انجام فعل و یا زجر(نهی) شرعی حقیقی مکلف از انجام آن نیست، بلکه، مراد ارشاد به حکم عقل یا ارشاد به مصلحت یا مفسده‌ای است که در متعلق حکم وجود دارد. به طوریکه حتی اگر در شرع چنین حکمی نبود حکم عقل، مستقلاً بر آن دلالت می‌کرد. مثلاً: قاعده احترام به مالکیت و یا آیه شریفه “اوفوا بالعقود” حکمی ارشادی است. زیرا عقل به طور مستقل حکم به وجوب اطاعت می‌نماید. بنابر این، حیث صدور حکم ارشاد و نصیحت است نه اعمال ولایت الهی شارع مقدس.( الحسینی الحائری، 1361: ۴۱۳) از این رو، برخی، حقیقت حکم ارشادی را” اخبار ” از منفعت در مأمورٌ به و ضرر موجود در منهی عنه دانسته‌اند نه مطالبه. در نتیجه این عده امر و نهی ارشادی را امر و نهی ای صوری برشمرده‌اند. (الشهرستانی، بیتا: 283) و (الفياض،1417: ۱۷۳) و (الجزایری، 1389: 173) در مقابل، برخی، اوامر و نواهی ارشادی را همچون اوامر و نواهی مولوی، امر و نهی حقیقی” مطالبه امر” نه صرف اخبار دانسته‌اند؛ لیکن با این تفاوت که در اوامر و نواهی ارشادی، مطالبه، با توصیف بیان این که مصلحت یا مفسدۀ موجود در متعلّق امر یا نهی به گونه ‌ای است که مکلّف ناگزیر از عمل به آنچه امر شده یا ترک آنچه نهی شده میباشد.(الحسینی الروحانی، 1430ه.ق: 266) و (بدائع الافکار، بیتا: 213-212) عقاید در تشخیص مولوی یا ارشادی بودن امر و تعیین مصادیق آن، معرکه آراء فقها قرار گرفته است به طوریکه برخی گفته‌اند: آن‌جا که عقل دارای حکم استقلالی است، حکم صادر شده از شارع در آن مورد ارشادی خواهد بود، مانند قبح ظلم. برخی دیگر گفته‌اند:هرجا که صدور حکم مولوی مستلزم لغو گردد، حکم صادر شده در آن مورد ارشادی است و گروه سوم برآنند که حکمی ارشادی است که از جعل حکم مولوی در آن مورد محذور عقلی همچون دور و تسلسل لازم آید، مانند اوامر اطاعت (اطیعوا اللّه و اطیعُوا الرَّسُول) که مولوی بودن آن مستلزم اطاعتی دیگر و در نتیجه، لزوم تسلسل است.( المشكيني الاردبيلى، 1348: 76-75). لذا لاجرم بایست که تمیز این احکام مؤلفه های تشخیص، مورد مطالعه قرار گیرد:

– تمایزات احکام مولوی از احکام ارشادی
1. عدم درک عقل از ایجاب و مصلحت ومفسده فعل یا ترک فعل خواسته شده در صورت فقدان نص احکام مولوی. برخلاف احکام ارشادی که عقل انسان به طور مستقل مفسده یا مصلحت فعل را درک میکند.
2. در حکم مولوی جهت صدور حکم، اعمال ولایت الهی است نه نصیحت به اطاعت. بر خلاف حکم ارشادی که بیان کننده ارشاد به حکم عقل یا مصلحت و مفسده واقعی است.( الحسینی الروحانی،1430: 266) و ( الحسینی الحائری، 1361: ۴۱۳) و (الغروی الااصفهاني، 1408ه.ق: 170).
3. از خصوصیات حکم مولوی ترتّب ثواب بر امتثال و ترتّب عقاب بر مخالفت و عصیان آن است که اگر مکلّف آن را امتثال کند علاوه بر درک مصلحت، پاداش اطاعت مأمور به نیز به او داده می‌شود و در صورت ترک آن، علاوه بر فوت مصلحت آن، بر ترک مأمور به، عقاب می‌گردد. در حالیکه مخالفت با حکم ارشادی فی نفسه منشاء پاداش و کیفر نمیباشد.( المشكيني الاردبيلى، 1348: ۷۵) زیرا از آن جا که حکم ارشادی عقلاً تابع متعلّق خود است؛ بر حکم عقل و بر امر غیری، ثواب و عقابی مترتب نیست لذا بر اوامر ارشادی نیز ثواب و عقاب مترتب نمی‌گردد که در صورت ثبوت متعلّق در واقع و امتثال مکلّف، اثری بر امتثال یا مخالفت مترتّب ‌شود. (الانصاری،1380ه.ش: ۱۵۱) و (الجزایری، 1389: 307-306) و (الشهرستانی، بیتا: 283) و ( المشكيني الاردبيلى، 1348: 75)85
4. امر ارشادي با قطعنظر از امر، باید مصلحت خواستهای كه به آن دعوت مي كند؛ به گونهای انتزاعی در خود ” مأمور به ” موجود باشد و بر مخالفت و موافقت آن اثری بيش از آنچه قبل از امر، بر آن مترتب مي گرديد، مترتب نميشود. مانند: احترام به مالکیت دیگران. در حالي كه اوامر مولوي تكليف جديد و مستقلي بر مكلف به گونه ای اعتباری بار مي كند که از همين رو گاه اوامر ارشادي را ” اوامر تأكيدی” و اوامر مولوی را ” اوامر تأسيسي” ناميدهاند.
ج- احکام تأسیسی و احکام امضایی
احكام اسلامي به چند دسته تقسيم ميشوند:
1 – مقرراتی كه قدمت آن به از قبل اسلام بر میگردد ولی اسلام آن را تأئيد نموده است. این مقررات خود دو نوع بودند:
الف) مقرراتی که به دوران جاهلیت و عادات و سنن مردم آن زمان بوده است؛ لیکن نه عقل و نه دين مانعی در استمرار آن منعي نمي ديدند. مانند منع جنگ در ماههاي حرام.
ب) مقرراتی كه منشأ آن ديني الهی بوده و مردم در قبل از اسلام به پيروي از دين قبلي بدان عمل ميكردند و اسلام در حقيقت به عنوان دين كامل، برخي از همان احكام دين قبلي را پذیرفته و یا با پذیرش هیأت ظاهری، ماهیت بسیاری از آنها را تغییر داده است. مانند: نماز، روزه، حج و …
2- مقرراتی كه قدمت آن به از قبل اسلام بر می گردد ولی اسلام آن را منسوخ نموده و به شدت آن را رد نموده است مانند زنده به گور كردن دختران و… .
3- برخي ديگر از احكام اسلامي، قبل از ظهور اسلام مسبوق به سابقه نبوده و منحصر به دين اسلام است مانند عيد فطر و… .( ر.ك مكارم شيرازى، 1427 ق: 561) با این تفکیک می توان احکام تأسیسی را از احکام امضایی شناسای نمود. با این وجود این احکام تابع شناخت معین خود در علم اصول هستند:

1- حکم تأسیسی (ابتدایی): احکامی هستند که شارع مقدس اسلام آن را براى نخستین بار، بدون هیچ پیشینه‌اى قبل از آن در نزد عرف و یا عقلا، اختراع و تشریع کرده است. از احکامی که به عنوان حکم تأسیسی نام برده شده‌اند می‌توان به حرمت ربا ویا حرمت نکاح شِغار86، منع ازدواج همزمان یک مرد با دو خواهر (سوره نساء، آیه ۲۳)، اکثر احکام عبادی و بسیارى از احکام پنج گانۀ تکلیفى همچون نماز، روزه و ارث و نیز احکام کیفرى، همچون قطع انگشتان دست دزد اشاره کرد (الكاظمی الخراسانی، 1421ه.ق:۳۸۶)
2- حکم امضایی (تأییدی): حکم و دلیل تأیید شده از جانب شارع مقدس. پیش از ظهور شریعت اسلام، برای تنظیم مناسبات حقوقی، معاملاتی، اقتصادی و حتی مراسم عبادی قواعد و مراسمی موجود و مردم بدان عمل مینمودند. این مقررات که برخی آنها از شرایع پیشین و برخی دیگر از بنای عقلا نشأت می‏گرفت، پس از اسلام شارع آنها را هرچند با سکوت و عدم نهی، خواه به طور کامل یا با اصلاحات جزئی یا کلی، تأیید و امضا کرده است، را احکام و ادله امضایی مینامند. نکته حائز اهمیت اینکه اگر تغییرات و اصلاحات مورد اعمال، به میزان مؤثرتری باشد معمولاً آن حکم تأسیسی محسوب می‌شود، فرضاً در بحث عبادات، روزه پیش از اسلام در برخی ادیان و اجتماعات دیگر از جمله یهودیت نیز وجود داشته اما با توجه به شکل متفاوت روزه در اسلام نسبت به انواع دیگر روزه آن را حکم تأسیسی طبقه‌بندی می‌کنند.
گاه بر احکام شارع، اعم از تأسیسی و امضایی، “حق” اطلاق می‌شود .(آل بحرالعلوم، ۱۴۰۳: 33) در حقوق به قوانینی که توسط نظام قانونگذاری کشور برای نخستین بار وضع شدهاند، تأسیسی و قوانینی را که مردم عرفاً قبل از تقنین به آن عمل می‌کرده اند، امضایی می‌نامند. مانند رواج سرقفلی پیش از وضع قانون حق کسب و پیشه و تجارت که از احکام امضایی قانون گذار محسوب میشود؛ هرچند که در تأیید ماهیت حکم سرقفلی و یا حق کسب و… لااقل از حیث قواعد شریعت اسلام بسیار محل تردید قرار میگیرد.
با وجود آنکه شاید بیش از تعریف احکام تأسیسی و امضایی فقیهان و حقوقدانان به تبیین تمایزات و عوامل شناسایی آن‌ها از یک‌دیگر، به ذکر مصادیق هر دسته پرداخته اند، سوال اینجاست که آیا در تفکیک این احکام، اکتفاء به معیارهای بیان شده، کافی است؟

3- اختلاف نظر در تأسیسی یا امضایی بودن برخی احکام
در تأسیسی یا امضایی بودن بسیاری احکام بین فقها، اختلاف نظر وجود دارد؛ مثلاً در بحث مالکیت، این نهاد همچون شرایع گذشته به عنوان حکم امضائی مورد پذیرش اسلام قرار گرفته است. (الکاظمی الخراسانی، ۱۴۱۷: ۲۸۹) در همین راستا امضائی بودن اکثر مباحث اعمال حقوقی(عقود و ایقاعات) همچون اصل لزوم در عقود، اعتبار عقد اجاره، عقد مضاربه، صلح و … را به فقها نسبت داده‌اند.(جعفری لنگرودی،۱۳۷۰: ۷۲) گروهی از علما نیز احکام اسلامی را به سه دسته عبادات و معاملات و سیاسات تقسیم کرده و قایلند که در باب عبادات، چون ملاکِ احکام برای مردم دانسته نیست، در تمام جزئیات آن‌ها از شارع بیان رسیده است، از این رو، عبادات از زمره مباحث تأسیسى‌اند. اما در بخش معاملات و سیاستها تنها به بیان اصول و پایههای این امور اکتفا شده و چگونگی انجام آن‌ها به سیره عقلا واگذار شده است.( محمد موسوی بجنوردی، 1371 :۱۸) و (مهرپور- فیض- موسوی بجنوردی– معرفت، ۱۳۷۳: ۸)
4- فرض تأسیسی بودن احکام87
تأسیس حکم به معنای چیزی است که پیشتر بیان نشده و به همین سبب از تأکید ارزشمندتر است، زیرا حمل کلام بر معنای جدید از حمل آن بر اعاده معنای سابق بهتر است. ( مسعود بن عمر تفتازانی، 1330: 121) بررسی های آماری، صرفنظر میزان درصد آنها اصولاً حکایت از آن دارد که احکام امضائی به مراتب بیش از احکام تأسیسی اسلام موضوع رصد قرار گرفته است و به همین دلیل اگر در تأکیدی یا تأسیسی بودن دلیل یا حکمی، تردید واقع شود، اصل بر تأسیسی بودن آن است و مدعی تأکیدی بودن آنها مکلف به اقامه دلیل خواهد بود.
5- اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی
فقیهان و حقوقدانان بیش از تعریف احکام تأسیسی و امضایی و تبیین ملاکهای بازشناخت آنها از یکدیگر، به ذکر مصادیق هر دسته پرداخته اند. اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی در این است که در احکام تأسیسی شرایط، قلمرو و مفاد حکم، را تقریباً تنها از دلایل شرعی می‌توان استخراج نمود و کمتر اجتهادپذیر است. اما اگر حکمی امضایی باشد، می‌توان با رجوع به عرف و سیره عقلا، مطالعهی اعتقادات مردم و نحوهی اجرای آن در زمان امضا، به مفاد و شرایط حکم دست یافت و به همین جهت انعطاف‌پذیری و اجتهادپذیری بیشتری دارند. (خویی، 1429ه.ق: 99-98)

مبحث دوم: احکام ثابت(مستقر) و احکام جایگزین موقت
همانطور که در مبحث اول این فصل اشاره شد؛ احکام از جهتی به احکام واقعی و احکام ظاهری تقسیمبندی میشدند. حال از این میان، احکام واقعی خود دارای دو شق ” احکام اولی یا احکام اولیه” و ” احکام ثانوی یا احکام ثانویه ” هستند که برخی از آن به عناوین دیگری نیز تعبیر مینمایند که در ادامه، اجمالاً پس از اشاره به تعاریف برخی نویسندگان، به بیان تحلیلی آنها که هریک در گفتار خود خواهد آمد، خواهیم پرداخت:
1. حکم اولیه حکمی است که بر افعال خداوند به لحاظ عناوین اولی آنها بار میشود و حکم ثانویه حکمی است که بر موضوعی به وصف اضطرار، اکراه و دیگر عناوین عارضی بار میشود، علت نامگذاری چنین حکمی به حکم ثانوی آن است که در طول حکم واقعی اولی قرار دارد.( المشکینی

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با موضوع حقوق انسان، حقوق طبیعی، اقتصاد کشور، حقوق انسانی Next Entries پایان نامه با موضوع قاعده لاضرر، پیامبر (ص)، قواعد فقهی، دفاع مشروع