پایان نامه ارشد رایگان درمورد قرارداد پایه، ضمن عقد، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

پذیرفته شده است.
طرفداران ایقاع بودن ضمانت نامه های بانکی قائل به وجود چند نقص در اعمال قواعد ایجاب و قبول نسبت به ضمانت نامه های مستقل بانکی هستند، به این ترتیب که اگر قدرت الزام آور تعهد بانک وابسته به قبولی ذی نفع است، باید این امکان برای بانک فراهم باشد که در هر زمان قبل از لحوق قبول بتواند ایجاب خود را پس بگیرد و یا به نحوی که می خواهد آن را تغییر دهد، این در صورتی است که بانک بعد از صدور ضمانت نامه به هیچ عنوان حق تغییر یا انصراف از آن را ندارند و تفاوتی در آن نیست که ذی نفع قبول خود را اعلام کرده باشد یا خیر.
براساس این نظریه علت غیر قابل برگشت بودن ضمانت نامه و مفاد آن، ماهیت یک طرفه تعهد بانک است که با اعلام یک جانبه الزام آور خواهد بود.
اما بررسی استدلال نویسندگاني كه، این نظریه را رد کرده اند خالی از لطف به نظر نمی رسد.
ایراد بر استدلال پیروان نظریه ایقاع بودن ضمانت نامه های مستقل به این شرح است که:
استدلال این گروه واقع شده است بر مقدمهی غیر قطعی و مردودی که این مقدمه همان عدم قابلیت عدول از ایجاب است، نويسندگاني كه با اين نظريه مخالفند به این صورت ايراد خود را بيان مي كنند که به طور قطعی نمی توان گفت که هر ایجابی غير قابل عدول است، به طور مسلم غیر قابل عدول بودن در برخی موارد پذیرفته شده است كه از مصاديق آن ضمانت نامه بانکی بین المللی را ميتوان نام برد، معمولاً مرجع صادر کننده در متن ضمانت نامه ای که به ذی نفع می دهد غیر قابل عدول بودن را ذکر می کند و مهمتر آنکه عرف بین المللی ایجاب ضمانت نامه را به طور کلی غیر قابل برگشت می داند و مقررات بین المللی مربوط به ضمانت نامه ها مؤید این مطلب هستند.
بعد دیگر این که، در کشورهای تابع نظام کامن لا عموماً غیر قابل برگشت بودن پذیرفته نشده، در کامن لا بر این مسئله معتقدند که تا زمانی که عوض 57داده نشده است هیچ ایجابی الزام آور نیست و موجب هر زمانی خواست می تواند از ایجاب خود عدول کند در این نظام بر آنند که غیر قابل برگشت بودن را نه می توان به کمک عرف، نه شرط ضمن عقد و نه هیچ چیز دیگر توجیه کرد.
اما نویسندگان این استدلال را هم رد کرده اند و معتقدند58، نمی تواند ایقاع بودن تعهد بانک را ثابت کند، چون در کشورهای پیرو نظام کامن لا بر مبنای اصول و قواعدی دیگر به مانند استدلال مبتنی بر انصاف می توان این مسئله را پذیرفت و ایجاب بدون عوض را در مواردی معتبر تلقی کرد دوم اینکه استثنائات متعددی برای اصل قابل رجوع بودن ذکر شده که می توانیم ضمانت نامه را در زمره آن بدانیم و اهم اینکه قواعد حاکم بر ضمانت نامه، قواعد فراملی هستند که باید در هر استدلالی این مهم لحاظ شود.
استدلالی دیگر که در راستای اثبات نظریه ایقاع بودن شده. به این شرح است59 که، بانک ها در زمان ابلاغ ضمانت نامه قصد الزام به مفاد آن را دارند در حالی که اگر یک ایجاب باشد، نباید قبل از لحوق قبول قصدی وجود داشته باشد. به نظر چنین می رسد: درست است که احساس ملزوم بودن به محض صدور در واقع وجود دارد اما، ناشی از غیر قابل برگشت بودن ایجاب در نتیجه توافق و یا عرف است، به این صورت که چون بانک نمی تواند بعد از صدور از ایجاب خود عدول کند و یا تغییری در آن دهد و عملاً ضمانت نامه متضمن منافع ذی نفع است و اغلب مورد قبول وی قرار می گیرد، در نتیجه بانک به محض گشایش ضمانت نامه، خود را در برابر ذی نفع ملزم می داند.
با تمامی استدلال های معتقدین، این نظریه توسط اکثریت بزرگان علم حقوق رد شده و از طرفی معایب این استدلال آشکار گشته:نظریه ایقاع بودن ،خود ممکن است سبب مشکلاتی در تفسیر ضمانت نامه شود یعنی، در چهارچوب این تئوری نمی توان پذیرفت که محتوای دقیق ضمانت نامه باید با مراجعه به قصد متقابل بانک و ذی نفع تعیین شود یا امکان مراجعه به قرارداد پایه در مقام تفسیر مفاد مبهم ضمانت نامه را نمی توان توجیه کرد و اینکه اگر ذی نفع بعد از صدور ضمانت نامه پیشنهاد اعمال اصلاحات یا تغییراتی را دهد و بانک با آن موافقت کند، پذیرش این موضوع مستلزم این است که تعهد بانک طبق ایجاب اصلی از اثر افتاده باشد و متن تعییر یافته ملاک خواهد بود و اینکه اگر ضمانت را تعهد یک طرفه بدانیم قبل از قبول اعلام اصلاحیه، بانک باید ملزم به مفاد ضمانت نامه باشد، اما در واقع به این صورت نیست، بلکه اگر اصلاحات ذی نفع ماهوی باشد به معنی عدم قبول ایجاب بانک به ترتیب مقرر در متن ضمانت نامه می باشد و بعد از قبول اعلام اصلاحیه ضمانت نامه الزام آور خواهد شد.
اما نظریه دیگری که در این وادی وجود دارد نظریه تعهد به نفع ثالث است، که پیروان آن همان پیروان نظریه تبعی بودن تعهد ناشی از قرار داد اجتماعي هستند و در مقام توجیه ضمانت بانکی از دینی که هنوز موجود نیست، به نظریه تعهد به نفع ثالث استناد کرده اند. در واقع به این مفهوم که صدور ضمانت نامه مبتنی بر قرارداد مضمون عنه و مرجع صادر کننده است که در آن قرارداد شرطی به نفع ثالث گنجانده شده است، پس طرفداران دیدگاه مذکور معتقدند که ماهیتاً ضمانت نامه بانکی نه عقد است و نه ایقاع بلکه یک شرط ضمن عقد است و ماده 196 قانون مدنی را مورد استناد خود قرار داده اند:
«کسی که معامله می کند برای خود آن شخص محسوب می شود، مگر این که در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود، معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث نماید».
مواردی که بر رد این نظریه بیان شده است به قرار ذیل است:
اول: در خصوص ماهیت تعهد به نفع ثالث تردید وجود دارد که آیا در زمره عقود است یا ایقاعات، پس ماهیتی که مورد شک است نمی تواند مؤید ماهیت دیگری باشد.
دوم: اینکه متعهد به نفع ثالث، تعهد تبعی و فرعی بر اصل است که برای طرفین حق و تعهد ایجاد می کند و طبق ماده 196 شخص می تواند ضمن معامله برای خود به نفع ثالث تعهد به عمل آورد.
سپس در قرارداد اصلی حقوق و تعهداتی برای هر یک از طرفین وجود دارد که ارکان اصلی عقد را می سازند و شرط ضمن عقد، فرع بر آنها است. حتی اگر پذیرای این مطالب باشیم که ضمانت نامه مستقل نتیجه قرارداد بین ضمانت خواه و بانک است، صدور ضمانت نامه نتیجه اصلی و اساسی آن قرارداد، خواهد بود و ضمانت خواه خود حق مستقیمی از قرارداد مذکور به دست نمی آورد، از این رو با شرط ضمن عقد مذکور در ماده 196 قانون مدنی همخوانی نخواهد داشت.
سوم: نظریه تعهد به نفع ثالث، نقش ذی نفع در قرارداد پایه را که منجر به صدور ضمانت نامه شده است کاملاً نادیده می گیرد. ضمن آن که امکان مراجعه به قصد طرفین و قرارداد پایه در مقام تفسیر تعهدات و حقوق ناشی از ضمانت نامه را با مشکل مواجه می کند و دیگر اینکه، این نظریه با اصلاح ضمانت نامه براساس پیشنهاد ذی نفع هم مغایرت دارد، به دلیل اینکه اگر ذی نفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، رجوع به قصد وی در خصوص تفسیر مفاد ضمانت نامه بلاوجه خواهد بود و ارائه پیشنهاد از سوی وی برای اصلاح ضمانت نامه هم توجیهی نخواهد داشت.60
نتیجه بدست آمده توسط حقوقدان، مبنی بر داشتن ماهیت قراردادی ضمانت نامه های بانکی است که با اصول کلی حقوقی تعهدات کشورهای مختلف راجع به عقود، انطباق دارد به این مفهوم که قرارداد ضمانت نامه در ایجاب غالباً غیر قابل برگشت بانک و قبولی معمولاً ضمنی ذی نفع تشکیل می شود.
ضمنی بودن قبول ذی نفع را به این صورت احراز می کنند که، چون گشایش ضمانت نامه در قرارداد بین ذی نفع و ضمانت خواه پیش بینی شده است، ذی نفع منتظر آن است و از سوی دیگر ضمانت نامه صرفاً شامل مزایا و منافعی برای ذی نفع است و هیچ گونه تعهدی برای وی در بر ندارد. از این رو اگر ذی نفع ظرف مهلت متعارفی بعد از دریافت ضمانت نامه به مفاد و شروط آن اعتراض نکند، باید قبول ایجاب از سوی او مفروض تلقی شود، بعد از مهلت متعارف مذکور نه فقط بانک بلکه ذی نفع هم به طور قراردادی ملزم به مفاد ضمانت نامه می باشد و نمی تواند تغییر یا اصلاح آن را درخواست نماید.
و اما در خصوص کشورهای با نظام کامن لا که وجود عوض را برای الزام آور بودن هر عقدی ضروری می دانند، ضمانت نامه ها نیز نیازمند عوض هستند یا علت تعهد و اشاره به قرارداد پایه معمولاً علت کافی برای تعهد بانک تلقی می شود، به همین علت ضمانت نامه های صادره از بانک های کشورهای چون انگلیس معمولاً این گونه آغاز می شود61 .
«در مقابل انعقاد قرارداد شماره …….. به وسیله ……… ذی نفع ما تعهد می کنیم که ………»

گفتار دوم: عناصر حقوقی ضمانت نامه های مستقل

ضمانت نامه از ارکان و عناصر متفاوتی تشکیل شده است که برای شناخت هر چه بهتر ضمانت نامه ها نیاز به بررسی و تحلیل اجزای آن و همچنین قرارداد مبانی صدور و رابطه ضمانت نامه با این قرارداد ضروری به نظر می رسد62.

مبحث اول: قرارداد مبنای صدور و قاعده استقلال

قرارداد مبناي صدور ضمانت نامه كاملاً از ضمانت نامه مستقل است . كه اين نشأت گرفته از اصل استقلال است ، براي آشنايي با قرارداد مبناي صدور و اصل مذكور مبحث جاري به اين دو موضوع اختصاص داده شده است .

بندالف: قرار داد مبنای صدور

همانطور که بیان شد ضمانت نامه مستقل منعقد می شود بین بانک ضامن و ذی نفع ضمانت نامه، اما حقیقت این است که نقطه شروع و پایه اصلی ضمانت نامه های مستقل در خواست و دستور مشتری بانک است که ضمانت خواه یا مضمون عنه نامیده می شود و مبنای اصلی این قرارداد، قرارداد دیگری است که قبلاً بین ضمانت خواه و ذی نفع ضمانت خواه منعقد شده است که از جمله می توان به قراردادهایی مثل قراردادهای پیمانکاری یا تولیدی و خدماتی و صنعتی اشاره کرد که طی این
قرار دادها ضمانت خواه متعهد گردیده جهت تضمین تعهدات خود در قبال ذی نفع ضمانت نامه ای بدهد، این مسئله بنیان بحث و گفت و گوهایی در خصوص تبعی بودن ضمانت نامه ها گردیده است63.
مقصود از تنظیم ضمانت نامه ها ، جبران ضرر و زیان و خسارت حاصل از تخلف از قرارداد مبنای صدور ضمانت نامه یا همان قرارداد اولیه است، ضمانت نامه جایگزین تعهدات ضمانت خواه نیست، به همین دلیل با صدور ضمانت نامه انجام یا اجرای عین تعهدات او بر بانک بری الذمه نمی شود، بلکه در صورت تخلف مضمون عنه صرفاً پرداخت خسارت ناشی از تخلف تعهد، آن هم در حدود مبلغ ضمانت نامه برذمه بانک قرار می گیرد. این مسئله بیانگر این است که استفاده از ضمانت نامه ها جهت تعهدات قراردادی کاربرد دارد نه تعهدات غیر قراردادی. صدور ضمانت نامه به این معنا نیست که با این عمل (صدور ضمانت نامه) از تعهدات قراردادی که ممکن است در خصوص جبران خسارت حاصل شود، می تواند معاف گردد، به این صورت که اگر خسارت ذی نفع با دریافت ضمانت نامه به طور کلی و کاملاً جبران نگردد، ذی نفع ضمانت نامه می تواند جهت دریافت مابقی آن به متعهد قراردادی رجوع کند، مگر آنکه در قرارداد شرط شده باشد که حداکثر خسارت قابل پرداخت همان مبلغ ذکر شده در ضمانت نامه است. که در این صورت مبلغ ضمانت نامه همان وجه التزام است.
در خصوص تعهد بانک در ضمانت نامه با تعهد ضمانت خواه باید گفت، که این تعهد یک تعهد تضامنی نیست، به این علت که تا زمانی که تخلف واقع نشده و خسارتی وارد نگردیده و ضمانت خواه مدیون نشده قابل مطالبه نیست و زمانی که تخلف واقع شد جوع به بانک ممکن است نه هر دو.

بندب: قاعده استقلال

قاعده ای در ضمانت نامه ها جریان دارد به نام قاعده استقلال که اساسی ترین قاعده در ضمانت نامه های مستقل است64، همان طور که از نام این ضمانت نامه ها مشخص است ویژگی آنها مستقل بودن آن ها است.
به این صورت که،تعهدی که برای بانک ناشی از صدور ضمانت ایجاد می گردد، وابسته به قرارداد پایه نیست و ایرادات وارده بر قرارداد مذکور به بانک منتقل نمی شود و بانک به جهت ایرادات وارد به قرارداد اصلی نمی تواند از ایفای تعهدات خود خوداری ورزد و طرفین نیز نمی توانند بانک را مجبور به ایفا یا عدم ایفای تعهد خود کنند.
این قاعده در مجرای خود جاری است، مگر در این

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد اعتبار اسنادی، ماهیت حقوقی، حقوق ایران Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد تعهدات قراردادی، قرارداد پایه، اصول حقوقی